Aanbesteden verandert in 2016

Terwijl de overheid na het rapport van de commissie Elias zoekt naar mogelijkheden om ICT-projecten wel succesvol aan te besteden en Zembla intussen ook de integriteit en moraliteit van partijen kritisch belicht, heeft de EU al weer een modernisering van het aanbestedingsrecht achter de rug. De nieuwe, begin 2014 aangenomen, Europese aanbestedingsrichtlijn moet uiterlijk april 2016 zijn omgezet in Nederlandse wetgeving. Het ministerie van Economische Zaken heeft daartoe inmiddels op 3 april een conceptwetsvoorstel gepubliceerd. Diverse partijen hebben via een internetconsultatie gereageerd op dat voorstel.

Succesvol aanbesteden valt niet mee, zeker als het om ICT gaat – de commissie-Elias bevestigde dat weer eens. Projectleiders, inkopers, juristen en aanbieders moeten manoeuvreren tussen regels, argwaan, complexiteit en onbegrip. ‘In kort bestek’ is een verzameling artikelen (gebundeld in iBestuur magazine nr 15 dat eind juni op de mat valt) waarin iBestuur een poging doet die aspecten te duiden, onder redactie van Ruud Leether en Peter van Schelven, beiden juridisch adviseurs met veel aanbestedingservaring. De artikelen gaan in op de ‘juridisering’, inkoopvoorwaarden, integriteit, Best Value Procurement, de nieuwe EU-richtlijnen, de agile aanpak en innovatie als voorwaarde.

De nieuwe richtlijn zet in op een goedkoper, flexibeler en eerlijker aanbestedingsproces. De primaire doelstelling blijft het stimuleren van grensoverschrijdende handel binnen de EU. Daarnaast komen doelstellingen als een integer aanbestedingsproces, integratie van milieu-, sociale en arbeidseisen en een efficiënte besteding van gemeenschapsgeld expliciet aan de orde.

Digitalisering

De Europese Unie ziet vooral mogelijkheden tot kostenbesparing in digitalisering van het aanbestedingsproces. Het conceptwetsvoorstel schrijft dan ook voor dat de communicatie tussen partijen in beginsel plaatsvindt met elektronische middelen. Daarnaast komen er meer standaarddocumenten en eigen verklaringen ter vervanging van de huidige verplichting tot het overleggen van officiële bewijsstukken door inschrijvers.

Transparantie

Grensoverschrijdende handel wordt gehinderd als opdrachten niet transparant worden gegund en ondernemers niet kunnen controleren of alle inschrijvers gelijk zijn behandeld. De nieuwe richtlijn biedt daarom aanvullende waarborgen voor eerlijke concurrentie.
Zo moeten aanbestedende diensten, bijvoorbeeld via interne regels, maatregelen treffen om fraude, bevoordeling, corruptie en belangenconflicten bij aanbestedingen tegen te gaan. Van ondernemers wordt op hun beurt geëist dat zij een verklaring van goed gedrag kunnen overleggen.
De meeste aandacht gaat echter uit naar het onderwerp ‘past performance’; de mogelijkheid om ondernemers te weren vanwege slechte ervaringen uit het verleden. Kritiek daarop komt niet geheel verwonderlijk vooral uit de hoek van de ICT-branche, die in het rapport van Elias medeverantwoordelijk wordt gesteld voor het mislukken van veel IT-projecten van de overheid. Slecht presterende ondernemers lijken zich echter niet al te ongerust te hoeven maken, want het conceptwetsvoorstel biedt maar zeer beperkte mogelijkheden om ondernemers op basis van een slechte ‘past performance’ uit te sluiten van deelname aan toekomstige Europese aanbestedingen. Daarvoor moet sprake zijn van ‘aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen’, waartegen in het verleden ook daadwerkelijk moet zijn opgetreden. Dat zijn tamelijk vage begrippen op basis waarvan aanbestedende diensten niet snel een procedure zullen durven starten.

Kennis van de markt

Aanbestedende diensten moeten volgens Elias ook meer gebruikmaken van de kennis van de markt. De richtlijn geeft daarvoor een voorzet met het instrument marktconsultatie. Zo’n marktconsultatie gaat vooraf aan een aanbesteding en biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid niet alleen advies te vragen van onafhankelijke deskundigen en instanties, maar ook van marktdeelnemers zelf.

Onderhandelingsruimte

Een Europese aanbesteding verloopt doorgaans via een van de standaardprocedures; de openbare of de niet-openbare procedure. Omdat deze procedures niet altijd tot bevredigende resultaten leiden komen er nieuwe procedures voor innovatieve projecten, omvangrijke geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten, grote IT-opdrachten en projecten met een complexe en gestructureerde financiering.
De mogelijkheden om samen met de markt de offerteaanvraag te formuleren worden verruimd door bestaande drempels voor de toepassing van de concurrentiegerichte dialoog weg te nemen. De gronden voor toepassing van de dialoog zijn uitgebreid en zij is niet langer voorbehouden aan bijzonder complexe opdrachten. Is de offerteaanvraag helder, maar bestaat behoefte aan mogelijkheden tot onderhandeling over de offertes, dan kan straks ook vaker gebruik worden gemaakt van een onderhandelingsprocedure. Deze zogenoemde ‘mededingingsprocedure met onderhandeling’ laat ruimte voor onderhandelingen over alle kenmerken van de aan te besteden zaken, zoals kwaliteit, hoeveelheid, commerciële clausules, alsook sociale, milieu- en innovatieve aspecten, voor zover het geen minimumeisen betreft. Aan minimumeisen mag ook in de onderhandelingsfase niet worden getornd.
Als bestaande oplossingen niet in de behoefte van een aanbestedende dienst kunnen voorzien, dan biedt de procedure van het innovatiepartnerschap de mogelijkheid om de markt uit te dagen innovatieve oplossingen te ontwikkelen. Onder de huidige Aanbestedingswet kan dat ook, maar moet de productie nog worden aanbesteed. Het innovatiepartnerschap biedt de mogelijkheid de oplossing zonder voorafgaande aanbesteding af te nemen bij de innovatiepartner.

Verdwijnen van B-diensten

Aparte vermelding verdient nog het grotendeels verdwijnen van het huidige lichte aanbestedingsregime voor B-diensten. Onder deze vlag wordt bijvoorbeeld de inhuur van personeel vaak aanbesteed door simpelweg drie of meer partijen uit te nodigen voor het doen van een offerte. Onder de nieuwe Aanbestedingswet komt deze uitzondering te vervallen en moeten dergelijke opdrachten, mits de waarde uitstijgt boven de aanbestedingsdrempel (centrale overheid € 134.000,/decentrale overheid € 207.000,), regulier worden aanbesteed. Opdrachtgevers doen er verstandig aan zich tijdig voor te bereiden op deze wijziging om de hiermee gemoeide lastenverzwaring zo veel mogelijk te beperken. Het op een hoop vegen van de inhuurbehoefte in grote raamovereenkomsten ligt niet voor de hand, al was het maar omdat daarmee de toegang van het MKB tot overheidsopdrachten wordt belemmerd.

Het dynamisch aankoopsysteem, de richtlijnterm voor een elektronische marktplaats, belooft in de nieuwe vorm wel een interessant alternatief te zijn. Een marktplaats opent namelijk voor meer ondernemers de toegang tot overheidsopdrachten zonder dat daarvoor een kostbare en tijdrovende aanbestedingsprocedure dient te worden gevoerd.

Sociale en andere criteria

Ten slotte wordt voor het opnemen van milieu-, sociale en arbeidseisen in aanbestedingen meer ruimte gecreëerd. De aanbestedingspraktijk zal hiervan waarschijnlijk weinig merken omdat Nederland op dit vlak al een voorloper is.

Aanbesteden in 2016

De praktijk moet uitwijzen of aanbesteden vanaf april 2016 inderdaad goedkoper, eerlijker en flexibeler wordt. Aanbestedende diensten moeten ervaring opdoen met nieuwe procedures en instrumenten die nog niet in detail zijn uitgewerkt. Als niet iedere stap die aanbestedende diensten doen tot in de rechtbank ter discussie wordt gesteld, dan wordt 2016 een interessant aanbestedingsjaar.

“Uitsluitingsbepaling leidt tot willekeur en hearsay”

Het ministerie van EZ heeft in april een internetconsultatie gehouden over het conceptwetsvoorstel tot Wijziging van de Aanbestedingswet 2012, in verband met de implementatie van de nieuwe EU-aanbestedingsrichtlijnen uit 2014. Specifiek werd daarbij gevraagd naar input omtrent de punten waarvoor de lidstaten enige beleidsruimte hebben: de ingangsdatum van het verplicht elektronisch aanbesteden, de verkorting van de termijnen, de keuze voor rechtstreekse betaling van onderaannemers en enkele opties rond ‘voorbehouden opdrachten’. Er kon echter op het gehele wetsvoorstel worden gereageerd.
Met name de brancheorganisatie van ICT-bedrijven, Nederland ICT, maakt daarvan gebruik door uitvoerig uit te leggen waarom het weren van ondernemers vanwege slechte ervaringen uit het verleden een slechte zaak zou zijn. Eén artikel stelt namelijk dat het mogelijk is een inschrijving of gegadigde uit te sluiten die ‘blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht […] en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties.’ Nederland ICT verzet zich daar sterk tegen:

“In zijn algemeenheid vraagt de brancheorganisatie zich af hoe deze bepaling in de praktijk geobjectiveerd kan worden. Harde criteria ontbreken nu zowel in de conceptbepaling als in de memorie van toelichting. Om die reden voorziet Nederland ICT willekeur bij het toepassen van de bepaling door de aanbestedende diensten.” Zo is het bijvoorbeeld onduidelijk of deze bepaling op groepsniveau of op vennootschapsniveau moet worden gezien. “Op groepsniveau is de kans groot dat er bij grote bedrijven die meerdere aanbestedingstrajecten hebben lopen er een keer iets misgaat.” En wie beoordeelt concreet of er sprake is van een tekortkoming? “Slechts een wanprestatie die door een onafhankelijke rechterlijke instantie als zodanig beoordeeld is, zou in aanmerking mogen komen voor toepassing van dit artikel.” De nieuwe uitsluitingsgrond geeft ook de mogelijkheid om veel eerder tot het oordeel ‘tekortkoming’ te komen dan de EU-richtlijn toestaat.

Ook is volgens Nederland ICT de kring waarbinnen de tekortkoming kan worden geconstateerd in het voorstel eigenlijk onbeperkt. “Dat is buitengewoon onredelijk. Hiermee zet de wetgever de deur open voor roddel en achterklap. Iedere opdrachtnemer die eens de fout is ingegaan, kan door middel van ‘hearsay’ ergens anders uitgesloten worden van een aanbesteding.” En dan is er nog het in de MvT vermelde register met tekortkomingen van ondernemers dat aanbestedende diensten zouden kunnen bijhouden. “Zo wordt een tekortkoming een stigma dat de onderneming tot drie jaar na de fout blijft achtervolgen. Dat is onredelijk en in het kader van de mededinging ook zeker niet wenselijk.”

Advocaat Jan Michiel Hebly (Houthoff Buruma) is het in grote lijnen eens met de brancheorganisatie. “De voorgestelde regeling voor de omgang met past performance ontbeert iedere vorm van rechtsbescherming. Er dient in onze visie ten minste één fase van onafhankelijke en volle toetsing te zijn geweest voordat een aanbesteder ten nadele van een ondernemer van past performance gebruik kan maken. In het licht van de huidige onzekerheden ten aanzien van de regeling van past performance dient (vooralsnog) te worden afgezien van het opzetten van een register, zoals genoemd in de memorie van toelichting. Het opzetten van een dergelijk register zou verder gaan dan wat de richtlijnen voorschrijven en kan al snel ontaarden in een ‘zwarte lijst’. Voorkomen dient te worden dat een ongefundeerd negatief oordeel van een aanbesteder reeds tot uitsluiting kan leiden, in welk verband het aanbeveling verdient in de memorie van toelichting te verduidelijken dat het ongegrond opnemen van een onderneming in het register kwalificeert als onrechtmatige daad waarvoor de betreffende aanbesteder schadeplichtig is. Verder houdt de voorgestelde regeling geen rekening met de positie van buitenlandse partijen. Die worden immers bevoordeeld ten opzichte van Nederlandse partijen aangezien in Nederland veelal niet bekend is wat de (wellicht negatieve) past performance van een buitenlandse partij is. Overigens zou het bij ‘tekortkomingen’ ten minste moeten gaan om ‘toerekenbare’ tekortkomingen.” (FB)