Aanbestedingswet: ‘Kabinet kiest de kant van de ondernemer’

Een noodzakelijk kwaad. Zo lijken de meeste direct betrokkenen – afgezien van de grote groep aanbestedingsjuristen die Nederland rijk is – tegen aanbesteden aan te kijken. Wat de procedures de laatste jaren nog minder populair maakt, is dat ze regelmatig eindigen voor de rechter. Steeds vaker proberen afgewezen partijen zo alsnog terug in de race te komen. Bekende voorbeelden zijn de aanbesteding van het dienstpistool en die van de vaste telefonie voor het rijk. Maar jaarlijks spreken rechters zich inmiddels meer dan honderd keer uit over een aanbestedingszaak.

Een aanbesteding vergt een enorme tijdsinvestering voor een MKB-bedrijf. Aanbestedende diensten lijken dat niet altijd te beseffen. In de ogen van ondernemers stellen overheidsdiensten vaak disproportionele eisen.
Elke ondernemer kan smakelijke voorbeelden noemen, merken we bij een belrondje. Zoals een recente aanbesteding waarin, in onderdelen opgesplitst, in totaal om 52 referentieprojecten werd gevraagd. Voor MKB-bedrijven zijn de gestelde omzetcriteria regelmatig een onneembare horde. Zo wordt bijvoorbeeld een jaaromzet geëist van 500 procent van de hoogte van de opdracht; en dat dan over de laatste drie jaar.

Aanbestedingsjurist Annechien ten Kate van ICT~Office: “Maar het gebeurt ook wel eens dat juist grote bedrijven worden buitengesloten. Dat bijvoorbeeld de bedrijfsomzet voor meer dan 50 procent moet bestaan uit een bepaald specialisme.”
Een consultancybedrijf herinnert zich dat een overheidsdienst er geen been in zag negentien aanbestedende partijen op te roepen voor een mondelinge toelichting. In andere gevallen worden eisen gesteld waaraan leveranciers onmogelijk kunnen voldoen. Ten Kate: “In contracten rond softwareontwikkeling staat nog regelmatig dat het auteursrecht moet worden overgedragen. Daarmee sluit je leveranciers die op basis van open sourceproducten werken uit, terwijl het officiële beleid dat juist bevordert.” Een pijnpunt voor alle bedrijven is het tijdrovende papier- en invulwerk, waarbij lang niet alle vragen relevant lijken voor de opdracht.

Ambities

Maar nu is er dan de nieuwe Aanbestedingswet. Volgens het ministerie van EL&I is het nieuwe wetvoorstel er expliciet op gericht het MKB ter wille te zijn. “Als het aanbestedingen betreft staat het kabinet aan de kant van de ondernemer,” stelde Minister Verhagen bij de behandeling in de Kamer.
Bram Lamens, jurist en aanbestedingsspecialist bij het Ministerie van Justitie, kan dat alleen maar beamen: “Zes van de zeven ambities uit het wetsvoorstel zijn opdrachten aan aanbestedende diensten om het het bedrijfsleven makkelijker te maken.”

Hij kijkt met gemengde gevoelens naar de nieuwe Wet: “Erg veel verbeteringen van het proces ten behoeve van onze inkopers zie ik er niet in. Het meeste werk zit voor ons toch in de offerte-fase. Men tracht de reductie van de administratieve lasten vooral te behalen in de fase daarvoor, waar de geschiktheid van de ondernemer moet worden vastgesteld.”

Maar hij bevestigt dat het terugschroeven van eisen ook de opdrachtverlener werk kan ontnemen. “Dat klopt. Een goed voorbeeld is de Eigen Verklaring. Ondernemers hoeven daardoor op voorhand niet allerlei stukken op te hoesten, maar alleen bevestigen dat ze voldoen aan de gestelde eisen. Pas als een inschrijver voor gunning in aanmerking komt, vragen we die gegevens op. Daar zit winst in, maar die aanpak is inmiddels al in gebruik.”

Lamens wijst erop dat aan alle maatregelen ook een keerzijde zit: “Neem de Eigen Verklaring. Uiteindelijk moet je van de winnende partij aan het einde van de rit toch alles opvragen. Daardoor kan de startdatum opschuiven. Het wordt nog vervelender als bij controle blijkt dat de potentiële winnaar niet aan alle eisen voldoet. Dat soort dingen gebeurt. Er zijn ongetwijfeld onprofessionele opdrachtgevers die stukken en informatie opvragen die niet nodig is. Maar over het algemeen geldt toch dat het meeste papier niet voor
niets wordt gevraagd. “

Proportionaliteit

Veel draait in het wetsvoorstel om het begrip ‘proportionaliteit’: voor de administratieve lasten, omzeteisen, ervaringseisen, personeelsbezetting, en bijvoorbeeld aansprakelijkheid. Om dat beginsel uit te werken hebben aanbestedingsjuristen van overheid en bedrijfsleven een ‘Gids voor proportionaliteit’ geschreven. Dat is een boekje van ruim veertig pagina’s geworden waarin richtlijnen en voorbeelden worden gegeven wat redelijk is en wat niet.
Tot veler verrassing tilde de Kamer de status van de Gids via een amendement op van een vrijblijvend handvat tot onderdeel van de nieuwe regelgeving. Lamens: “Wij zijn ervan uitgegaan dat die gids een handvat zou zijn, niet meer en niet minder. Nu het een verplichtend karakter heeft gekregen, wordt het interessant wat EL&I gaat doen met die teksten, waarvan juristen van een aantal diensten hebben aangegeven dat ze het daar niet mee eens zijn.”

Een heikel onderwerp is dat van de onbeperkte aansprakelijkheid. Volgens Ten Kate, medeopsteller van de Gids, worden alle risico’s veel te eenzijdig naar de opdrachtnemer verlegd. “Als een leverancier schade berokkent, dan moet hij daarvoor opdraaien. Punt. Maar de aansprakelijkheidseisen zijn vaak exorbitant. Een voorbeeld. Bij detachering geschieden de werkzaamheden vaak onder de leiding en in opdracht van een dienst. Toch zijn er diensten die alle verantwoordelijkheid voor een fout van zo’n medewerker bij de leverancier leggen, terwijl die vaak niet in staat is de schade te beperken. Het is onredelijk risico’s te leggen bij partijen die niet bij machte zijn die risico’s te beheersen.”

Lamens vind zeker dat je als overheid goed moet nadenken of je redelijke eisen stelt. “Maar aan de andere kant. Als een bedrijf voor twee miljoen schade berokkent, en we hebben afgesproken dat het maximaal voor één miljoen aansprakelijk is, dan draait de belastingbetaler voor de andere miljoen op. Dat belang wordt op dit moment wel heel weinig meegewogen.”

Online-wereld

De MKB-bedrijven die iBestuur heeft gesproken, zien de wet als een stap vooruit. Maar, zegt Tjeerd Brenninkmeijer, partner en medeoprichter van Hippo: “Mijn grootste bezwaar is dat de traditionele aanbestedingspraktijk niet goed werkt voor softwareontwikkeling, zeker niet voor de online-wereld. Het hindert innovatie. De tegenwoordige ontwikkelmethodiek gaat er van uit dat je dingen snel schrijft, uitprobeert en dan in overleg met de opdrachtgever doorgaat in een bepaalde richting. Zo’n proces kun je helemaal niet in een traditionele aanbesteding vangen. Daarbij gaat het toch vooral om het verkrijgen van de opdracht: hoe scoor ik punten. Zeker in een snel veranderende online-wereld kun je van tevoren niet alles uitschrijven.”

Een voorbeeld van hoe het wel moet, vindt hij de mantelovereenkomst rond de site rijksoverheid.nl. De motor van die site is het Hippo CMS. Hippo zelf is via een consortium bij de ontwikkeling betrokken. Brenninkmeijer: “De regie blijft daar bij de overheid. Die kan  elke keer als ze extra kennis of mankracht nodig heeft een gewone sollicitatieronde houden bij de mantelpartners. Dan raak je de kern. Met zo’n mantel zelf heb je nog niets gewonnen. Het blijft om inhoud en kwaliteit gaan. De ene designer is gewoon veel beter dan de andere. Dat kan je niet via een formalistische aanbesteding regelen.”

Nieuwe Aanbestedingswet en het MKB

Het wetvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet is op 14 februari aangenomen door de Tweede Kamer. Het ligt nu, inclusief amendementen, bij de Eerste Kamer. Belangrijke wijzigingen voor MKB-ers:

*Niet meer clusteren. Verbod op het onnodig clusteren van opdrachten, waardoor het MKB meer kans maakt.

*Niet meer overvragen. De overheid mag alleen proportionele eisen stellen.

*Uniforme integriteitstoets voor alle overheidsopdrachten.

*Een Eigen verklaring voldoet voor offertestadium, bewijsstukken hoeven pas bij de gunning overlegd.

*Zonodig komen er regels om innovatie te bevorderen.

*Er komt een digitaal aanbestedingsloket.

Impuls aan juridisering?

Leidt de nieuwe wet niet tot nog meer juridische procedures? Ten Kate: “Ja en nee. Een beter antwoord heb ik niet. Nee, want als het goed is gaat de aanbestedende dienst het straks beter doen. Anderzijdst is het waar dat er meer stokken zijn voor bedrijven om mee te slaan. Maar niemand is blij met die juridisering. Wat dat betreft is jammer dat er geen betere klachtenregeling in de wet is opgenomen. Niet om achteraf te klagen, maar om tijdens een procedure aan de bel te kunnen trekken.
Lamens: “In de nieuwe wet komen er allemaal regels bij, en vooral motiveringsverplichtingen. Ik zou zeggen dat het aantal procedures daardoor alleen maar kan toenemen. Tenzij het tij gekeerd kan worden met instrumenten zoals de ICT-klachtenregeling van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en ICT-Office. Met deze regeling wordt beoogd klachten over ICT-aanbestedingen in een vroegtijdig stadium buiten rechte af te handelen. Dat werkt tot op heden naar ieders tevredenheid.”

Nieuwe Europese richtlijn

De aanbestedingswet en het huidige wetsvoorstel zijn gebaseerd op een Europese Richtlijn. Nu verscheen in december 2011 een conceptversie van een nieuwe richtlijn die op tal van punten flink afwijkt van de huidige. In ambtenarenkringen bestond dan ook de verwachting dat minister Verhagen het wetsvoorstel zou intrekken in afwachting van de nieuwe richtlijn. Annechien ten Kate van ICT˜Office is dolblij dat de minister heeft doorgezet. “Alle landen moeten nog een plasje doen over het voorstel. Er bestaan aanzienlijke verschillen van mening. Het kan nog wel enkele jaren voordat er een nieuwe richtlijn van kracht wordt. Het is dus heel verstandig daar niet op te wachten.” Na het van kracht worden van een richtlijn hebben de EU-landen nog twee jaar om hun nationale wetgeving daarop aan te passen.