Is de Wob toepasbaar op e-mail in de cloud?

Uit artikel 110 van de Grondwet volgt dat de overheid bij de uitvoering van haar taak openbaarheid betracht volgens regels bij de wet te stellen. Dit fundamentele recht heeft zijn uitvoering voornamelijk gevonden in de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). De Wob kent een recht op de openbaarheid van informatie over bestuurlijke aangelegenheden die is neergelegd in documenten die berusten bij bestuursorganen of bij instellingen, diensten of bedrijven die onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan werkzaam zijn. Valt een in de cloud opgeslagen e-mail van een ambtenaar ook onder deze wet?

In de Wob wordt onderscheid gemaakt tussen een passieve en een actieve informatieplicht voor de overheid. Onder de passieve informatieplicht wordt de mogelijkheid verstaan voor burgers om op grond van artikel 3 Wob een verzoek om informatie over een bestuurlijke aangelegenheid te richten tot een bestuursorgaan. Bij de op artikel 8 Wob gebaseerde actieve informatieplicht verschaft het bestuursorgaan uit eigen beweging informatie over het beleid (inclusief de voorbereiding en de uitvoering) zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

In artikel 1a lid 1 Wob is een opsomming opgenomen van bestuursorganen waarop de Wob van toepassing is. Het gaat daarbij om ministers, bestuursorganen van provincies, gemeenten, waterschappen, publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties en alle andere bestuursorganen die werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van de eerstgenoemde. Bedrijven, instellingen of diensten die werkzaam zijn onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan vallen ook onder het bereik van de Wob. Het gaat daarbij om situaties waarbij sprake is van een ‘overwegende invloed’ van het bestuursorgaan op een civielrechtelijke rechtsvorm. In dat geval neemt het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid men werkzaam is de beslissing over de openbaarheid van bestuur. Daarnaast is de Wob van toepassing op andere (zelfstandige) bestuursorganen voor zover deze niet bij Algemene Maatregel van Bestuur zijn uitgezonderd. Uit artikel 1:1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht volgt verder dat onder meer de wetgevende macht, de Staten-Generaal, de rechterlijke macht, de Raad van State, de Algemene Rekenkamer en de Nationale Ombudsman niet als bestuursorgaan worden aangemerkt en derhalve buiten het bereik van de Wob vallen.

In artikel 1 sub a. Wob is opgenomen dat de wet onder ‘document’ verstaat: ‘een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat’. De term ‘ander materiaal’ moet ruim worden genomen. Het gaat daarbij om alle informatiedragers. Uit de jurisprudentie is af te leiden dat ook foto’s, films, ponskaarten en elektromagnetische kaarten onder deze term vallen. Het feit dat informatie gewist zou kunnen worden doet daar niet aan af. Daarmee is verdedigbaar dat ook een e-mail onder deze term valt, hetgeen overigens ook in de afgelopen jaren door de Raad van State is aangenomen (zie o.a. LJN: BV3221).

Er is daarmee nog geen duidelijkheid over de vraag in hoeverre de informatiedrager voor de toepasbaarheid van de Wob ook daadwerkelijk onder controle van het bestuursorgaan moet staan. In geval van netwerksituaties, en zeker in het geval van clouddiensten, is het immers mogelijk dat informatie wordt opgeslagen in computernetwerken die zich uitstrekken tot ver buiten de fysieke locatie van een bestuursorgaan, en zelfs buiten de landsgrenzen.

Het in december 2000 aan de Tweede Kamer aangeboden rapport ‘Wob & ICT’ gaat uit van de volgende aanbeveling:
“In netwerksituaties berust informatie bij het bestuursorgaan dat exclusieve toegang tot die informatie heeft. In geval meerdere bestuursorganen toegang tot de informatie hebben, dan berust het bij alle bestuursorganen. Indien een derde een bestuursorgaan via een netwerkverbinding toegang tot informatie geeft, dan wordt deze geacht te berusten bij dit bestuursorgaan, tenzij de derde aan de toegang tot de informatie voorwaarden heeft verbonden.”

Dit criterium sluit goed aan bij de uitgangspunten over netwerken in andere wetgeving. Zo is het ook bij strafrechtelijk onderzoek niet van belang waar de gegevens zich in een netwerk bevinden, maar van waaruit zij onder de controle van een bevoegde persoon of organisatie staan.
Voor zover openbaarmaking wordt verzocht van documenten die niet (meer) bij het bestuursorgaan berusten, maar die wel bij het bestuursorgaan hadden behoren te berusten, mag volgens de Raad van State van dit bestuursorgaan worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om deze documenten alsnog te achterhalen.

Niet alle e-mails van ambtenaren zijn volledig opvraagbaar op grond van de Wob. Zo is het noodzakelijk dat de informatie in de e-mail betrekking moet hebben op een bestuurlijke aangelegenheid. Daarbij gaat het over informatie over beleid in voorbereiding, op de besluitvorming en op de uitvoering. Bovendien kunnen e-mails persoonlijke beleidsopvattingen bevatten die naar hun aard bestemd zijn voor intern beraad. In dat geval kan openbaarmaking op grond van artikel 11 Wob worden geweigerd en kan in zo’n mail een zin van die strekking zwart gemaakt worden. Het is dus niet direct een reden om een dergelijke e-mail helemaal niet te overleggen.

Mr.dr. Mathieu Paapst is universitair docent bij de Rijksuniversiteit Groningen en verbonden aan adviesbureau ICTRecht.