Openbaarheid in de juridische praktijk

Beeld: Alexandre Godreau / Unsplash

‘Gij zult openbaar maken’. Zo luidt de titel van een advies van de Raad voor het Openbaar Bestuur (Rob) van enkele jaren geleden. ‘Open moet het zijn!’ staat op het voorblad van het meest recente ‘Actieplan Open Overheid’, waarin een handvol medewerkers van het ministerie van Binnenlandse Zaken (of technisch gezien: ICTU) hard hun best doet Nederland opener en transparanter te maken.

Ondanks de aandacht aan begrippen als openbaarheid en transparantie door organisaties als de Rob of BZK, is het niet altijd even helder wat er precies wordt bedoeld met openbaarheid en transparantie. Vanuit het perspectief van overheden hoeft dit niet altijd een probleem te zijn. Het is nou eenmaal makkelijker om anderen mee te krijgen met je idee als zij daar zelf ook nog een invulling aan kunnen geven (zie Kornberger et al.). Voor zowel burgers als ontvangende partij ligt dat net even anders en kunnen specifieke interpretaties van openbaarheid doorslaggevend zijn in het wel of niet ontvangen van gegevens. In deze bijdrage bespreken we een recente uitspraak van de Raad van State (RvS), waarin wordt verduidelijkt wat ten minste niet onder ‘openbaarheid’ – juridisch gezien – moet worden verstaan. We gaan kort in op deze casus, zullen kijken naar hoe partijen aankijken tegen het begrip ‘openbaarheid’ en vragen ons af in hoeverre de uitspraak ons iets kan leren over wat openbaarheid in meer positieve zin kan betekenen.

Squit

De gegevens in deze casus betreffen onderzoek naar de hoeveelheid geluid van een café/poppodium in Utrecht en gegevens over energiebesparing bij nieuwbouwprojecten. Een geïnteresseerde burger vroeg deze gegevens, nader gespecificeerd, op bij de gemeente. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht informeerde de verzoeker dat de gegevens al openbaar waren, waardoor de Wob (Wet openbaarheid van bestuur) – waar het verzoek naar verwees – niet van toepassing was. Het college stuurde het verzoek door naar de afdeling bij de gemeente die deze gegevens verder kon verstrekken. Verzoeker ging hiertegen in bezwaar, maar een mededeling dat informatie al openbaar is, waardoor de Wob niet van toepassing is, is geen besluit en dus was bezwaar niet mogelijk. De rechtbank ging hierin mee wat betreft de energiebesparingsgegevens, maar vroeg opheldering over hoe openbaar de geluidsgegevens waren. Het college legde uit dat deze gegevens opgenomen zijn in een automatisch systeem, Squit, waar de verzoeker ze uit kan opvragen. Daarmee nam de rechtbank genoegen. De verzoeker voert in beroep echter aan dat het voor hem niet mogelijk is om het ‘Squit-archief’ te bezoeken, noch om kosteloos uittreksels te krijgen. Daarom is het niet openbaar en had een Wob-besluit genomen moeten worden. Met andere woorden: de RvS moet dus een beslissing vellen over wat ‘openbaar’ inhoudt.

Centraal in de casus staat de vraag in hoeverre de gegevens te vinden in een bepaald archief als ‘openbaar’, in de zin van de Wob, moeten worden gezien. Het college beargumenteerde dat deze gegevens openbaar zijn omdat burgers er in principe toegang tot zouden kunnen hebben. Op basis van dit oordeel werd het Wob-verzoek van de burger afgewezen, aangezien de Wob enkel van toepassing is op gegevens die niet-openbaar zijn. De RvS was het hier niet mee eens. Ten eerste was er geen sprake van een systeem dat openbaar is volgens de Archiefwet [1]. Vervolgens noemt de RvS nog enkele inhoudelijke kenmerken van het systeem die een rol spelen bij haar beslissing de gegevens als niet-openbaar te bestempelen:

– de gegevens zijn niet voor burgers toegankelijk;
– de gegevens zijn niet raadpleegbaar via elektronische weg;
– er vindt een extra beoordeling en mogelijke verwijdering van gegevens plaats voorafgaand aan verstrekking van de gegevens;
– het heffen van leges vindt op niet-consequente wijze plaats.

Enkel het opnemen van de gegevens in dit ‘Squit-systeem’ maakt het dus nog niet zo dat de gegevens openbaar zijn, in de zin van de Wob. Aldus de RvS.

Wat voor de een openbaar is, is voor de ander lange reeks hordes. Wat leren we van deze casus over openbaarheid? Wat in eerste instantie opvalt is dat de burger in deze casus een hele reeks hordes moet nemen om gegevens in handen te krijgen. Hij moet (a) fysiek, (b) onder begeleiding, © een systeem raadplegen, waarbij (d) mogelijk niet alle beschikbare gegevens mee naar huis mogen en (e) waar hij voor deze service misschien ook nog een rekening ontvangt.

Conflict

Valt er iets te zeggen over hoe deze onderdelen zich tot elkaar verhouden? Het lijkt erop dat de RvS in haar uitspraak in de eerste plaats kijkt naar onderdelen a, b en c. Als de gegevens online beschikbaar waren geweest, dan zouden deze – in onze lezing – waarschijnlijk als openbaar worden bestempeld. Nu ze dat niet waren, werd ook criterium d relevant: of en in hoeverre er nog een beoordeling van de gegevens plaatsvindt voordat deze worden verstrekt. De afdeling lijkt hier een impliciete Wob-test in te lezen, waarbij nog een afweging wordt gemaakt welke gegevens wel of niet kunnen worden gedeeld met onze geïnteresseerde burger. Criterium e lijkt voornamelijk van belang vanwege de onvoorspelbaarheid ervan: de burger weet niet van tevoren of er leges worden gevraagd of niet. Het zou meer openbaar zijn als op voorhand duidelijk was wat het zou kosten.

De criteria, gebruikt door de RvS, geven aan wat volgens haar in ieder geval niet openbaar is en zijn vooral toegespitst op de ervaring van de burger. Dit in tegenstelling tot de meer techniek-georiënteerde definitie van openbaarheid, gehanteerd door het college. Twee definities of ideaaltypen van openbaarheid zijn dus in conflict:

• een techniek-afhankelijke definitie waarin gegevens openbaar zijn als de techniek het in principe toestaat dat burgers daar toegang tot hebben;
• een burger-afhankelijke definitie waarin vooral wordt gekeken naar de ervaring van de burger in de praktijk.

Openbaarheid verbinden aan de technische kenmerken van de gegevens of het systeem waar deze in zijn te vinden is, vanuit overheden gezien, de makkelijkste methode om openbaarheid te bevorderen. Er hoeft nog niet te worden gekeken naar of mensen er gebruik van maken en zo ja, of het gebruik in de praktijk een beetje soepel verloopt [2]. Openbaarheid definiëren op basis van de vermeende wensen, kennis en achtergrond van burgers doet daarentegen meer recht aan de praktijk van het (her)gebruiken van gegevens, evenals de instrumentele functie van openbaarheidswetgeving, maar is minder makkelijker af te vinken dan de ‘to do-lijst’ die je als overheid gebruikt wanneer je gegevens openbaar probeert te maken. De openbaarheid kan in dit geval enkel worden getoetst aan de hand van de ervaringen van burgers in hun poging van gegevens gebruik te maken.

Het definiëren en implementeren van openbaarheid van gegevens is een heikele bezigheid. Aangenomen dat openbaarheid enige praktische relevantie zou moeten hebben, achten wij de meer burger-afhankelijke aspecten van openbaarheid geïdentificeerd door de RvS van groot belang. Tegelijkertijd is de mate van burger-afhankelijke openbaarheid weer afhankelijk van de kwaliteit van de technische openbaarheid van de gegevens zelf. Het een kan niet zonder de ander. Pas wanneer aan beide vormen van openbaarheid is voldaan, is men op weg naar een vorm van burgervriendelijk bestuur.

Annemarie Balvert en Gijs van Maanen zijn promovendi en werkzaam bij Tilburg University.

[1] Als het systeem opgenomen was in deze wet, was het openbaar en hoefde het niet meer via een Wob-verzoek openbaar gemaakt te worden.
[2] De RIVM hanteert een vergelijkbare definitie van ‘transparantie’ en zegt ““Een jaar geleden kregen we al geluiden dat we niet transparant zouden zijn. Maar alle data zijn in te zien. Het staat alleen niet allemaal online, omdat het een computersysteem is en dus te groot is om online te publiceren. Daarom nodigen we onderzoekers uit om op ons kantoor alles in te zien.”