Overheid: afhankelijk van de grillen en voorwaarden van Big Tech?

Moet de overheid niet simpelweg ‘red lines’ in te stellen en Big Tech buiten spel te zetten als deze niet aan de gestelde voorwaarden voldoet? | Beeld: Shutterstock

Over de diensten van Big Tech-bedrijven zoals Microsofts Azure, Meta’s Whatsapp en Facebook gediscussieerd. Overheden hebben inmiddels de voordelen van deze diensten, veelal met AI-technologie, ontdekt. Zo komt deze met de informatievoorziening dichterbij de burger door het gebruik van Social Media. Inzet van al ontwikkelde (AI-)systemen door BigTech kan daarnaast kosten drukken, processen efficiënter maken en innovatie mogelijk maken. Tegelijkertijd heeft de overheid de plicht om zorg te dragen voor een verantwoorde inzet van algoritmen jegens haar burgers. Dat dit niet altijd lukt, blijkt onder andere uit de toeslagenaffaire. Het blijkt moeilijk om Big Tech regelgeving op te leggen waar de overheid zich aan moet houden en de onderhandelingspositie is vaak lastig. De voorliggende vraag is: kan de overheid wel verantwoord van de voordelen van Big Tech genieten, of is dit niet mogelijk en is ze overgeleverd aan de grillen van Big Tech?

Principle based regulering

Een optie om dit tegen te gaan is de zogeheten ‘principle based regulering’. Hierbij zijn principes, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ook van toepassing op de diensten van Big Tech. Deze benadering is voor Big Tech geenszins nieuw: ze komt immers ook terug in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) die ‘technologieneutraal’ is opgesteld door middel van principes en daarop gebaseerde open normen. In de praktijk wordt de wet hierdoor vaak als ‘vaag’, ‘onduidelijk’ en ‘niet-concreet’ ervaren, maar deze is hierdoor ook geschikt voor technologieën die een jaar geleden nog niet bestonden.

Big Tech kan regels beïnvloeden vanwege hun grote marktmacht.

Een risico daarbij is de ‘regulatory capture’, het fenomeen dat Big Tech deze regels beïnvloedt vanwege hun grote marktmacht. Recent zijn berichten hierover al opgedoken in het kader van de laatste onderhandelingen voor de Digital Services Act (DSA) en Digital Markets Act (DMA). Ondanks dat worden in deze twee recente stukken wetgeving behoorlijke verplichtingen aan Big Tech-bedrijven opgelegd. Duidelijk is dat hier een omgang in zal moeten worden gevonden – waarbij de AVG, DMA en DSA al laten zien dat dit mogelijk is.

Ongelijkwaardige onderhandelingspositie

Een vaak gehoord argument is dat Big Tech-bedrijven niet onderhandelen over de voorwaarden die zij stellen, ofwel: het is slikken of stikken. Voor overheden geldt dat kleine gemeenten in hun eentje waarschijnlijk niet zoveel zullen kunnen uitrichten, maar wanneer deze zich verenigen (bijvoorbeeld in de Vereniging voor Nederlandse Gemeenten) is de onderhandelingspositie een stuk sterker. Men ziet dit ook in andere sectoren zoals het onderwijs terugkomen.
Een startpunt voor bundeling van krachten kunnen de Amsterdamse contractvoorwaarden voor algoritmen zijn. Hierin komt al een aantal elementen uit nieuwe en aankomende wetgeving (zoals de Data Governance Act en AI-regulering) aan bod. Middels deze voorwaarden kan al op deze wetgeving vooruitgelopen worden.

Moet de Nederlandse overheid niet simpelweg ‘red lines’ instellen?

Overheid: toon durf en lef!

Als laatste: dient de Nederlandse overheid niet simpelweg ‘red lines’ in te stellen en Big Tech buiten spel te zetten als deze niet aan de gestelde voorwaarden voldoet? Het kan een antwoord zijn. Dit is overigens niet nieuw: Duitsland heeft meerdere beslissingen genomen waarbij Whatsapp en Facebook steeds minder voor overheidszaken ingezet worden. In 2022 werd hier ook in Nederland voor gepleit.

Dit biedt ook ruimte aan kleinere, Europese of Nederlandse aanbieders van (AI-)oplossingen die wél aan de gestelde voorwaarden kunnen voldoen. Het voordeel daarvan is dat zij geen rekening hoeven te houden met regelgeving die met Europese of nationale regelgeving conflicteert. Dat voorkomt in elk geval voortdurende discussie zoals rond de uitspraken inzake Schrems II en Amerikaanse Big Tech bedrijven.

Femke Schemkes heeft haar masters Rechtsgeleerdheid en Law and Technology afgerond aan Tilburg University. Sinds 2021 is ze werkzaam in het team Tech & Privacy bij BDO Legal waarbij zij zich specialiseert in de juridische aspecten van technologie.

Serie artikelen over Big Tech en recht

Big Tech is één van de grootste vraagstukken van onze tijd. In 2022 is een Big Tech-onderzoekscommunity opgericht bestaande uit prominente Big Tech-onderzoekers. Zij publiceren op iBestuur een serie artikelen.

Lees ook:
– Big Tech en recht: de start van een onderzoekscommunity, Niels Jak (Vrije Universiteit Amsterdam), Mariette Lokin (Vrije Universiteit Amsterdam) en Reijer Passchier (Universiteit Leiden & Open Universiteit)
– Big Tech: blinde vlek in het bestuursrecht? Johan Wolswinkel (Tilburg University)