De Patriot Act is geen Nederlands probleem, maar een jurisdictieconflict tussen Amerika en de EU dat alleen op dat niveau kan worden opgelost.
Ook de afgelopen weken was er weer het nodige te doen over de Patriot Act. Daarbij wees de Landsadvocaat er nog eens op dat Nederland en Amerika partij zijn bij de Government Procurement Agreement (GPA) en dat die overeenkomst er toe verplicht om ondernemingen die in een deelnemend land zijn gevestigd op gelijke voet aan aanbestedingen te laten deelnemen.
Een terechte constatering waaraan hij een interessante opmerking toevoegde namelijk dat daarmee nog niets is gezegd over de mogelijkheden die aanbestedingsregels en GPA zouden kunnen bieden om te bereiken dat wordt gecontracteerd met een partij die de nationale en Europese privacyregels zal kunnen naleven. Daarmee gaf hij een even interessante als apocriefe opmaat voor een vervolgadvies.
Gesteld dat Nederlandse overheden Amerikaanse bedrijven vanwege de Patriot Act-problematiek van hun opdrachten zouden willen uitsluiten (zowel commercieel als kwalitatief zou dat wel eens onhandig kunnen zijn), wat moeten we ons dan bij die voorzet van de Landsadvocaat voorstellen? Waar het hier vooral lijkt te gaan om een specifiek probleem met betrekking tot de persoon van opdrachtgever, bestaan daarvoor verschillende mogelijkheden. Bijvoorbeeld in de vorm van een uitsluitingsgrond of een geschiktheidseis maar ook, al dan niet in ‘knock out’ vorm, door een specifieke contractuele voorwaarde.
Lidstaten mogen de in de wet opgesomde limitatieve uitsluitingsgronden echter alleen aanvullen als bij hun overheidsopdrachten wordt gewaarborgd dat het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen en dat lijkt in dit geval niet aan de orde. Een specifieke op het naleven van privacyregels gerichte geschiktheidseis, is evenzeer lastig. Wat immers heeft naleving van privacyregels met technische, juridische, economische of beroepsbekwaamheid van een inschrijver te maken?
Ook een contractuele bepaling in de vorm van een garantie of minder vergaande verplichting, roept vragen op. Van een ‘level playing field’ is dan geen sprake meer want Amerikaanse inschrijvers kunnen die garantie strikt genomen niet geven. Wie dat ruiterlijk toegeeft valt echter direct uit de boot of scoort minder punten. Maar waarom zou je? Zo’n verplichting kan immers hooguit niet worden nagekomen als men inderdaad een Patriot Act-vordering ontvangt.
De kans daarop is, mogen we HP op het recente Patriot Act-seminar van iBestuur geloven, echter nihil. Bovendien kan dan altijd nog worden geprobeerd die vordering met juridische middelen te blokkeren. Maar belangrijker nog, opdrachtgever komt meestal niet eens te weten dat wederpartij zo’n vordering heeft ontvangen om de simpele reden dat die daarover geen mededelingen aan wie dan ook mag doen. Op de naleving van zo’n contractuele verplichting is in dit geval dus geen enkele controle mogelijk.
Zou een Amerikaanse onderneming die ‘tegen beter weten in’ akkoord gaat met zo’n contractuele verplichting dan wellicht kunnen worden uitgesloten omdat aanbestedende diensten weten dat de werkelijkheid anders is? Ook dat lijkt buitengewoon twijfelachtig. Zolang de inschrijver geen Patriot Act-vordering heeft ontvangen, kan die een dergelijke garantie of andersoortige contractuele bepaling immers als ieder ander nakomen. Van een valse verklaring lijkt derhalve geen sprake en uitsluiting zou vrijwel zeker disproportioneel zijn.
Rest de vraag, hoe dan wel met deze problematiek om te gaan? Ik zou menen door te beginnen met voor eens en altijd vast te stellen dat de Patriot Act geen Nederlands probleem is, laat staan een Nederlands aanbestedingsprobleem, maar een jurisdictieconflict tussen Amerika en de EU dat alleen op dat niveau kan worden opgelost. Het lijkt me bovendien slecht uit te leggen als Amerikaanse bedrijven in een Europese Unie met identieke privacy- en aanbestedingsregels, alleen in Nederland de toegang tot de overheidsmarkt ontzegd zou worden.
Met de erkenning dat niet alleen de oorzaak van het conflict maar ook de oplossing daarvan buiten Nederland ligt, kan een moeizame nationale aanbestedingsrechtelijke discussie als hiervoor bedoeld achterwege blijven. Net als het vervolgadvies van de Landsadvocaat …
