Het is de vraag of Pianoo met het advies de overheid in te laten kopen op dezelfde wijze als het bedrijfsleven, daadwerkelijk 'value for money' dichterbij brengt.
Sinds enige tijd bepleit Pianoo, het aanbestedingsexpertisebureau van het Ministerie van Economische Zaken, bij monde van haar directeur dat het enkele doel van een aanbesteding de Value for Money zou moeten zijn, waarbij niet rechtmatigheid maar doelmatigheid voorop moet staan, en dat dit te bereiken is door in te gaan kopen op dezelfde wijze als het bedrijfsleven.
Dat bedrijfsleven streeft immers enkel economische logica na, en hoeft daarbij niet neutraal en onbevooroordeeld te zijn tegenover hun leveranciers. Volgens Pianoo zou de overheid daar een goed voorbeeld aan moeten nemen. Dat bedrijfsleven heeft bovendien geen last van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en daarom zouden die beginselen volgens Pianoo ook niet van toepassing moeten zijn op overheidsinkoop.
Foto genomen tijdens iBestuurcongres 2016.
Met dergelijke adviezen bewijst Pianoo haar doelgroep geen dienst. Vooral omdat het verhaal nogal eenzijdig is, en je bovendien de vraag kunt stellen of Pianoo zich wel op deze wijze moet bezig houden met het bedrijven van politiek. Pianoo zou mijn inziens vooral objectieve en bruikbare informatie moeten geven aan alle aanbestedende diensten. Laat ik dan zelf eens een poging doen:
Het aanbestedingsrecht heeft, zoals blijkt uit de overwegingen van Richtlijn 2014/24/EU, als voornaamste doel om te bewerkstelligen dat aanbestedende diensten bij alle verwervingen de beginselen van het EU Verdrag eerbiedigen. Daarbij gaat het vooral om het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen verwoordde het in een aanbestedingsrechtelijk geschil uit 2009 heel treffend:
4.6. De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling van het voorliggende geschil de ratio van elke aanbestedingsprocedure voorop. Die ratio is dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. Alle vragen die rijzen dienen in het licht van deze ratio te worden beantwoord. (Rb Groningen,19 juni 2009, LJN BJ0717)
Een vrije concurrentie is volgens deze overweging noodzakelijk om daadwerkelijk concurrerende aanbiedingen, en dus value for money te verkrijgen. Het inkoopsysteem zal pas in het voordeel van de inkoper kunnen werken indien de gelijke behandeling van de inschrijvers verzekerd is. Daarom dient men bij een aanbestedingsprocedure rekening te houden met een aantal beginselen zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod en transparantie. Artikel 18 van de Richtlijn noemt dit de beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten:
Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten: Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.
In dezelfde uitspraak haalt de voorzieningenrechter ook deze beginselen aan:
4.9. (…)Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de procedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling door de aanbestedende dienst dezelfde kansen krijgen. Het hiermee samenhangende transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbesteder wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten voor de inschrijvers op ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd.
Deze beginselen zijn overigens niet uniek verbonden aan het aanbestedingsrecht. Aanbestedende diensten moeten deze beginselen ook op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur naleven. Dat het bij het plaatsen van overheidsopdrachten gaat om privaatrechtelijk handelen, doet daar niets aan af. Volgens de Hoge Raad volgt uit art. 3:14 van het Burgerlijk Wetboek dat de overheid een bevoegdheid die haar naar burgerlijk recht toekomt, zoals de bevoegdheid tot aanbesteding en gunning, niet mag uitoefenen in strijd met de geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht. (HR 24 april 1992, AB 1992, 542). Uit de jurisprudentie blijkt daarom dat de beginselen van behoorlijk bestuur zelfs van toepassing zijn bij aanbestedingen onder de Europese drempel. (Rb Alkmaar, 12 februari 2009, LJN BH2823.)
Ik geef het toe: dit genuanceerde verhaal is misschien niet sexy genoeg om tijdens congressen te verkondigen, en juristen worden toch al vaak gezien als een soort ‘beroepsremmers’, maar het is wel een verhaal dat verteld zou moeten worden. Het logisch en praktisch toepassen van deze beginselen zou in het DNA moeten zitten van alle overheidsinkopers, en het vinden van een balans tussen rechtmatigheid en doelmatigheid is volgens mij voor de meeste inkopers geen enkel probleem.
Dr.mr. Mathieu Paapst is IT-jurist en bestuurskundige bij adviesbureau ICTRecht, en tevens verbonden als IT-expert aan de Commissie van Aanbestedingsexperts.
