Rechter, eis van overheid professionaliteit bij het zoeken naar stukken
Een aantal zaken die niet geregeld was in de Wob zijn ook niet terug te vinden in de Wet open overheid (Woo). Een ervan is de manier waarop met een informatieverzoek moet worden omgegaan, in juridische zin, maar vooral in het zoeken naar informatie. Dat is een gemiste kans, omdat hier veel winst valt te behalen.
Een aantal zaken die niet geregeld was in de Wob zijn ook niet terug te vinden in de Wet open overheid (Woo). Een ervan is de manier waarop met een informatieverzoek moet worden omgegaan, in juridische zin, maar vooral in het zoeken naar informatie. Dat is een gemiste kans, omdat hier veel winst valt te behalen zodat procedures voorkomen kunnen worden.
Zoekslag
Voor het uitvoeren van de ‘zoekslag’ zijn geen regels. De jurisprudentie hierover is voor verzoekers niet gunstig. Het komt erop neer dat zij met bewijs dat de zoekslag niet volledig was moeten aantonen (‘aannemelijk maken’) dat er wel meer documenten waren dan er zijn verstrekt1. Dat is vaak ondoenlijk. Je weet immers niet wat je niet weet! Pas als je door bijvoorbeeld een brief met daarin een verwijzing naar een document, dat wel onder het verzoek viel maar dat niet is verstrekt, kunt aantonen dat de overheid niet goed heeft gezocht of documenten heeft achtergehouden. Dan maak je een kans.
In een tamelijk recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam is er vooruitgang te zien. De minister had uitgelegd dat er ‘navraag was gedaan’ en dat er ‘verschillende zoektermen zijn gebruikt’, en dat was volgens de rechtbank wel nodig voor voldoende motivering2. Echter de hoogste rechter, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, is nog niet zo ver. Die stelde recent nog dat kan worden volstaan met de uitleg ‘dat er navraag is gedaan’3.
Nieuwe lijn
Deze ‘dooddoener’ past niet bij de nieuwe lijn van deze Afdeling die – naar aanleiding van de Kinderopvangtoeslagenaffaire – beloofde minder op de ‘blauwe ogen’ van de overheid af te gaan en meer op de feiten. Zeker omdat de Woo in Hoofdstuk 6 de overheid verplicht om eindelijk werk te gaan maken van digitale informatiehuishouding, wordt het tijd dat de rechter van de overheid altijd een professionele zoekslag eist. “Wij kunnen het niet vinden”, “wij hebben het toch netjes gevraagd” of andere niet-controleerbare motiveringen zullen niet meer acceptabel zijn. Dat betekent dat er best practices moeten worden ontwikkeld voor het zoeken naar documenten. Rechters moeten ook meer kennis hierover hebben. Deze best practices staan in een brochure
beschreven.
Rechters zouden een ‘eigen onderhandse zoekslag’ niet meer moeten accepteren.
Eén best practice licht ik er hier uit. Hoewel rechters er tot op heden geen punt van maken, is het niet professioneel om degene die het dossier waarover de informatie wordt gevraagd heeft behandeld, te belasten met het afhandelen van het Woo-verzoek hiernaar. De verleiding om ongerechtigheden in bijvoorbeeld mailwisselingen, app-berichten of conceptstukken te vernietigen of ‘niet te vinden’ om vervolgens de weigeringsgronden ook kwistig toe te passen, is wel erg groot. Het past niet bij het ‘vierogenprincipe’ dat in andere sectoren gangbaar is, juist om rechtmatigheidsproblemen tegen te gaan. In elk geval heeft de overheid met een dergelijke werkwijze de schijn tegen zich. Immers, artikel 2:4 van de Awb verbiedt belangenverstrengeling, en uit de toelichting op deze bepaling blijkt dat die ook kan bestaan uit ‘grote betrokkenheid van de betreffende ambtenaar’. De meest ingevoerde ambtenaar kan uiteraard worden betrokken bij het zoeken, maar zou dit niet alleen moeten doen.
Rechters zouden een ‘eigen onderhandse zoekslag’ niet meer moeten accepteren. Dit betekent dat van de overheid, of dat nu een gemeente, ministerie of uitvoeringsorganisatie is, wordt verwacht dat er een aparte functionaris of afdeling komt die met meer afstand, objectief, onpartijdig én deskundig het zoeken en beoordelen op zich neemt.
[1] ECLI:NL:RVS:2020:2437, ECLI:NL:RBMNE:2021:2452, ECLI:NL:RVS:2022:240
[2] ECLI:NL:RBAMS:2021:7878
[3] CLI:NL:RVS:2021:1743
Caroline Raat is is specialist open overheid en integriteit, initiator van Rechtsstaat Nederland en Beroepsvereniging Onafhankelijke Onderzoekers
Rechters zouden een ‘eigen onderhandse zoekslag’ inderdaad niet meer moeten accepteren. Maar het blijft symptoombestrijding. Bestuurders zouden zo’n zoekslag niet meer moeten accepteren. Dat is de bestuurlijke moed die nodig is voor échte verandering.
Bij het lezen van bovenstaande herinner ik mij een gezegde uit mijn jeugd; “wie van orde en netheid houdt. is te lui om te zoeken”.
Mijn conclusie is dat er een witte vlek bestaat in het brein van bestuurders, toezichthouders en rechters. Er is een consequent gebrek aan aandacht voor de inrichting / implementatie van wat nodig is om aan (generieke) wettelijke bepalingen te voldoen. Dat geldt in versterkte mate bij de overheid en nog meer als het gaat om verplichtingen ten aanzien van informatie.
Het zou een overheidsorgaan sieren als het zichzelf het inzicht en overzicht gunt in die materie met gebruik van architectuur. Daarbij zouden dan de verplichtingen worden gerelateerd aan de organisatie, de informatie en de processen met procesondersteuning. De aansluiting op de inrichting voor de Archiefwet voorziet in de verhouding tussen actoren, processen en documenten. Juist het vooraf inzichtelijk maken van de creatie van documenten als weerslag van bestuurlijk handelen maakt zoeken minder relevant. Wat had moeten zijn duidt bij afwezigheid op onbehoorlijk bestuur en zou invloed moeten hebben op bewijslast en rechtsgevolgen.
Een pleidooi des te meer om de uitvoering van WOO-verzoeken eenvoudigweg neer te leggen bij de DIV-ver van dienst – zonder inmenging van welke jurist ook. Tegenwoordig zijn DIV-vers IHHP-ers: informatiehuishoudingprofessionals en met afstand de best gekwalificeerden voor het zoeken én vinden!