Hoogleraar Kees Stuurman evalueerde in 2012 de toepassing van de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten, kortweg ARBIT. Hij drong toen onder andere aan op meer maatwerk. Maar, concludeert hij drie jaar later: “Het vereist echter zowel de wil als de kennis en kunde om een dergelijke flexibiliteit te kunnen betrachten.”
Succesvol aanbesteden valt niet mee, zeker als het om ICT gaat – de commissie-Elias bevestigde dat weer eens. Projectleiders, inkopers, juristen en aanbieders moeten manoeuvreren tussen regels, argwaan, complexiteit en onbegrip. ‘In kort bestek’ is een verzameling artikelen (gebundeld in iBestuur magazine nr 15 dat eind juni op de mat valt) waarin iBestuur een poging doet die aspecten te duiden, onder redactie van Ruud Leether en Peter van Schelven, beiden juridisch adviseurs met veel aanbestedingservaring. De artikelen gaan in op de ‘juridisering’, inkoopvoorwaarden, integriteit, Best Value Procurement, de nieuwe EU-richtlijnen, de agile aanpak en innovatie als voorwaarde.
De Commissie Elias staat positief tegenover het gebruik van de ARBIT. In de discussies over die voorwaarden wordt vaak verwezen naar uw evaluatie in 2012. Maar was u wel zo positief?
“Op basis van mijn evaluatie wordt wel gesteld dat sprake is van een ‘evenwichtige en juridisch verantwoorde set van voorwaarden’. Dat was echter niet mijn conclusie. Een van mijn bevindingen was dat de ARBIT ‘juridisch-technisch bezien gedegen algemene voorwaarden zijn’. Deze woordkeuze is niet voor niets. De juridische kwaliteit is goed, de structuur is helder en het is allemaal ook nog eens toegankelijk opgeschreven. Maar dat is nog iets anders dan dat het pakket voorwaarden ‘goed’ is. Want dan is direct de vraag: goed voor wie? De voorwaarden zijn eenzijdig opgesteld door de inkopende partij. Het zou gek zijn als de overheid niet vooral oog heeft gehad voor haar eigen belang. De andere kant, de ICT-industrie, is echter uiterst negatief over de ARBIT. Die zegt bijvoorbeeld: een aansprakelijkheidsrisico van vier keer de opdrachtsom is niet aanvaardbaar. Ik vind dat ook heel ver gaan. Zulke voorwaarden lokken natuurlijk mitigerend gedrag uit: dergelijke risico’s worden elders gecompenseerd door prijs of scope aan te passen, door meerwerk of iets dergelijks. Aan het generiek toepassen van de ARBIT, zonder toespitsing op de specifieke kenmerken van het project, hangt dus een prijskaartje.”
ARBIT – zo zit het
Sinds halverwege 2010 hanteren Nederlandse overheden de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten, kortweg ARBIT. De voorwaarden zijn vooral bestemd voor kleine en middelgrote IT-inkopen. Door het mede opstellen van modelovereenkomsten is beoogd een flexibel contractmodel te creëren dat kan worden gebruikt voor een grote variëteit aan IT-opdrachten. De voorwaarden worden op regelmatige basis geactualiseerd. De laatste versie is ARBIT 2014.
Wat waren destijds uw aanbevelingen?
“Het ging destijds niet om mijn mening, maar om het in kaart brengen van ervaringen en meningen van betrokkenen en deskundigen. Maar ik heb wel enige aanbevelingen gedaan. Ik heb aangeraden om nog eens goed te luisteren naar de kritiekpunten van de industrie inzake onder meer intellectueel eigendom, aansprakelijkheid en garanties. En aangedrongen op flexibiliteit bij de toepassing van de inkoopvoorwaarden.”
Is dat gebeurd?
“De rijksoverheid heeft zeker een aantal stappen gezet om de dialoog met de industrie te verbeteren. Vorig jaar heeft ook minister Kamp de bereidheid uitgesproken om de inkooppraktijk te wijzigen als daar aanleiding toe is. In hoeverre dat de toepassing van de ARBIT heeft beïnvloed kan ik niet precies beoordelen. Maar wat ik zo hoor in de markt is dat er geen fundamentele kentering is. Wel wordt er via de pers minder ruzie gemaakt.”
“De overheid kan veel kou uit de lucht halen door anders om te gaan met de voorwaarden. Die worden namelijk veel te generiek opgelegd zonder rekening te houden met de verschillende typen opdrachten. Terwijl de combinatie van de ARBIT met een modelovereenkomst een geschikte toolkit is om per geval de juiste voorwaarden op te stellen. Het vereist echter zowel de wil als de kennis en kunde om een dergelijke flexibiliteit te kunnen betrachten. Om zinnige concessies te kunnen doen moet je namelijk heel goed weten waar je het over hebt.”
Voor een passende aanbesteding moet je aan bepaalde knoppen durven te draaien
“En feit is dat het kennisniveau bij de overheid op veel plaatsen nog altijd echt te laag is. Dat zie je terugkeren bij veel aanbestedingstrajecten – en dan heb ik het niet alleen over de rijksoverheid. Weinig inkopers zijn in staat in een ICT-aanbestedingstraject echt toegevoegde waarde te leveren. Voor een passende aanbesteding moet je aan bepaalde knoppen durven te draaien. Als je de kennis daarvoor niet in huis hebt, ga je je krampachtig opstellen. Matthieu Weggeman haalde onlangs in de NRC een uitspraak van Winsemius aan: ‘Daar waar vakdeskundigheid ontbreekt, ontstaat als vanzelf de regelneef.’ Zo is het precies.”
De commissie Elias beveelt aan opdrachtnemers een gedragscode te laten ondertekenen. Gaat dat helpen?
“Gedragscodes zijn eigenlijk een wat wonderlijke figuur. Als het gaat om ethisch handelen, dan zou ik zeggen dat ethiek iets is wat je in je opvoeding mee zou moeten krijgen. Maar goed, als je nog eens vastlegt wat goed opdrachtnemerschap behelst, als je dus gestolde ervaring expliciteert, dan is dat prima. Maar als je verwachtingen expliciteert, dan wel graag aan beide kanten. Het inschrijven op projecten die je tevoren als onhaalbaar beschouwt, is een vorm van onethisch handelen. Maar het opstellen van onrealistische voorwaarden natuurlijk ook. Ook voor dit geldt: het is een spel van twee partijen.”
Ruud Leether, tot voor kort legal counsel bij de rijksoverheid, sprak bij de commissie Elias zijn ergernis erover uit dat de overheid bij wanprestaties nooit gaat procederen. De rekeningen worden uiteindelijk altijd betaald. Hoe kijkt u daar tegen aan?
“Ik kom bij IT-projecten zelden tegen dat de schuld heel duidelijk bij één partij ligt. Maar als er een duidelijke casus is, dan moet je wel eens doorpakken. Daarmee geef je een signaal af dat je met wanprestaties niet wegkomt. Algemener: procederen is geen probaat middel om onderliggende problemen op te lossen. Het kost veel tijd, geld en aandacht van het management.”
Vindt u dat een opdrachtnemer contractueel extra stimulansen zou moeten kunnen krijgen om goed te presteren?
“De wet staat het toe. Het idee is zeker niet nieuw. Zo’n aanvulling is constructiever dan alleen maar boetes opnemen. Maar als je een bonusregeling afspreekt, moet je als opdrachtgever wel heel goed kunnen inschatten hoe de risico’s zijn verdeeld en welke mogelijkheden er zijn om bijvoorbeeld een versnelling te realiseren. En als je daartoe in staat bent, heb je de wedstrijd al half gewonnen. Dan begrijp je namelijk al wat je aan het doen bent. En dat is toch nog altijd het grootste probleem.”
In uw antwoorden komt u vaak uit op het gebrek aan kennis en kunde bij de overheid. Zit daar de crux?
“Projecten vallen of staan in ieder geval niet met de ARBIT. Dat leidt eigenlijk af van waar het echt om gaat. We moeten aan beide kanten naar een Volwassenheid 2.0. De inhoud van een contract is per saldo veel minder belangrijk dan het contractproces. We slagen er vaak niet in vooraf de goede analyses te maken en daar de afspraken op af te stemmen. Wie gaat wat doen? Wat doen we als we …, die termijn niet halen …. die functionaliteit niet gerealiseerd kan worden …, die persoon of afdeling niet op tijd kan meewerken enzovoort. What-ifscenario’s zijn heel belangrijk.”
Projecten vallen of staan in ieder geval niet met de ARBIT
“Bij ICT-projecten kun je meestal niet verder dan drie tot zes maanden vooruit plannen. Dat is ook de idee achter de agile methodiek: korte ontwikkelrondes en elke zes weken een evaluatie waar je staat. Je hoeft die methodiek niet integraal toe te passen, maar neem wel de onderliggende inzichten mee. Maar wat is de praktijk rond een aanbesteding: er wordt een afvinklijst afgewerkt, er worden voorwaarden opgesteld en vervolgens wordt gegund. Daarna leunt iedereen tevreden achterover.”
U pleit voor een gedegener voortraject. Zijn de Haalbaarheidstoets of de concurrentiegerichte dialoog daar goede instrumenten voor?
“De voorbereidingsfase is cruciaal. Daar moet meer geld voor worden vrijgemaakt. Die financiële ruimte is er ook, want nu wordt veelal aan het eind twee tot drie keer zo veel betaald als tevoren was begroot. Als je nu een fractie van dat geld besteedt aan zaken als haalbaarheidsonderzoek, concurrentiegerichte dialogen, externe audits, beter juridisch advies enzovoort, dan neemt de kans dat een project binnen budget wordt afgerond, aanzienlijk toe.”
Kees Stuurman
Jurist Kees Stuurman leidt de sectie Informatietechnologie bij Van Doorne Advocaten. Hij is tevens hoogleraar ‘Normering van Informatietechnologie’ aan de Universiteit van Tilburg. Hij was betrokken bij de ‘Strategische dialoog dejuridisering’ tussen ICT-bedrijven en overheidsorganisaties, en evalueerde op verzoek van het ministerie van BZK de ARBIT-voorwaarden in 2012.
