Wat is de impact op IT-uitbesteding?

Zoals het er nu uitziet wordt per begin 2020 de eenzijdige ambtelijke aanstelling vervangen door een tweezijdig arbeidscontract, net zoals dat geldt in de arbeidsverhouding tussen werkgevers en werknemers in de marktsector. Nieuw wordt ook dat arbeidsrechtelijke conflicten tussen de ambtenaar en zijn of haar werkgever aan de kantonrechter zullen worden voorgelegd. De rechtsbescherming van ambtenaren krijgt daarmee een privaatrechtelijk karakter. Het nu nog bestaande onderscheid tussen ambtenaar en werknemer gaat door de zogeheten Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) dan grotendeels op de schop.

JurisPrudent

Door de toenemende verkokering van ons rechtsstelsel sluiten wetten tegenwoordig zelden naadloos op elkaar aan. En daarmee zadelt nieuwe regelgeving de samenleving op met nieuwe, lastige onzekerheden. Peter van Schelven neemt in iBestuur magazine juridische dilemma’s onder de loep. Deze keer: Wet normalisering rechtspositie ambtenaren.

Overheidsorganisaties zijn druk in de weer om de talloze gevolgen van die verandering in de tang te krijgen. Voor HRM-afdelingen in de publieke sector is het een majeure operatie. Tot nu toe is minder publieke aandacht gegeven aan het feit dat de nieuwe arbeidsrechtelijke status van het overheids- personeel ook IT-bedrijven die overheidsklanten bedienen, gaat raken. Uit contacten met IT-bedrijven krijg ik de indruk dat de private marktspelers de impact van de Wnra thans nog weinig in beeld hebben. Dat zal vermoedelijk wel anders worden.

Uitbesteding IT-beheer

Waar denk ik hier aan? Nederland heeft, als uitvloeisel van Europese regelgeving uit 1977, in het Burgerlijk Wetboek enkele arbeidsrechtelijke regels die – eenvoudig gezegd – waarborgen dat werknemers van een privaat bedrijf automatisch mee overgaan als het werk van hun afdeling aan een ander bedrijf wordt uitbesteed. Werk je bijvoorbeeld als systeembeheerder met enkele collega’s op een IT-beheerafdeling van een koekjesfabriek en jouw werkgever besluit op enig moment het IT-beheer volledig of goeddeels uit te besteden aan een gespecialiseerd IT-bedrijf, dan gaan jij en jouw afdelingscollega’s automatisch mee over naar dat bedrijf. Door zo’n uitbesteding kom je dus vanzelf in dienst bij de nieuwe dienstverlener. Het personeel volgt het werk, zo is de onderliggende gedachte van
die wetgeving. Als werknemer heb je in beginsel geen keuzevrijheid. Het IT-bedrijf kan de overstap van jou en jouw collega’s evenmin weigeren, aldus de wet. Als werknemer ga je naar het IT-bedrijf over met behoud van de arbeidsvoorwaarden die je ook al bij de fabriek had. De fabriek en het IT-bedrijf kunnen die wettelijke regeling contractueel niet buiten spel zetten. Kortom, een tamelijk overzichtelijk en simpel setje spelregels.

Men spreekt hier van overgang van een deel van de onderneming. De wetgever heeft met die arbeidsrechtelijke regeling geprobeerd werknemers te beschermen. Met de arbeidsrechtelijke wijziging die per januari 2020 voor ambtenaren aanstaande is, wordt die regeling uit het Burgerlijk Wetboek ook voor overheidspersoneel van toepassing. En dat laatste wordt een forse verandering. Door de omzetting naar de status van werknemer gaat ook voor ambtenaren gelden dat zij bij uitbesteding van IT-werk naar een particulier bedrijf makkelijk in de private sector terecht kunnen komen.

Onderzoek HRM

Hoe werkt zo’n overgang van werknemers in de private sector in de praktijk? Alvorens een IT-bedrijf het systeembeheer van de koekjesfabriek wenst te aanvaarden, zal het een goede analyse wensen te doen rondom het personeel dat met de IT- opdracht mee overkomt. Veel, niet zelden lastige vragen moeten in dat kader worden onderzocht. Hoeveel medewerkers omvat de beheerafdeling? Kan ik als IT-bedrijf het voltallige personeel dat overkomt vervolgens nog wel productief inzetten? Of is hun kennis verouderd en moet ik opnieuw investeren in hun kennis en kunde? Wat zijn de totale financiële lasten (loon en dergelijke) van het personeel dat overkomt? Zitten er onder de arbeidskrachten die overstappen langdurig arbeidsongeschikten of medewerkers die in een mogelijk duur arbeidsconflict betrokken zijn? Moet ik als IT-bedrijf daarover tevoren op maat financiële afspraken met de koekjesfabriek maken, bijvoorbeeld door op voorhand afkoopsommen te bedingen? Kan ik met de IT-diensten die ik als dienstverlener ga verlenen mijn additionele personele kosten terugverdienen? Is daarvoor een minimale looptijd van het IT-beheercontract met de koekjesfabriek nodig? En zo ja, moet de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van het IT-beheercontract aan banden worden gelegd? In het private bedrijfsleven is de automatische overgang van werknemers naar een IT-dienstverlener wegens dergelijke onderzoeksvragen al met al een uiterst complex onderwerp.

Aan het contracteren over de uitbesteding van IT-diensten gaat in de praktijk dus dikwijls heel wat uitzoek- en cijferwerk vooraf. Doe je dat niet of onvoldoende zorgvuldig, dan kom je als IT-bedrijf wellicht al snel van een koude kermis thuis. Vervolgens is het nog een hele toer om in het IT-contract tussen fabriek en IT-bedrijf passende en adequate financiële afspraken te maken over de geldelijke lasten en risico’s die verbonden zijn aan de overgang van het personeel.

Tandje bij

Voor IT-bedrijven met overheidsinstanties als klant, wordt dit alles na januari 2020 niet minder eenvoudig. Immers, de informatie die een IT-bedrijf nodig heeft om een verantwoorde offerte uit te kunnen brengen, moet veelal uit aanbestedingsdocumenten worden verkregen. Aanbestedende diensten zullen de informatie over de overgang van hun personeel gedetailleerd in hun aanbesteding moeten geven. Dat is niet eenvoudig. Doen ze dat niet of niet voldoende over zoiets wezenlijks als de overgang van personeel, dan bestaat de kans dat marktpartijen niet inschrijven. Daar zal niemand bij gebaat zijn. Bovendien staat zo’n ondermaatse aanbesteding al snel op gespannen voet met het transparantiebeginsel uit het aanbestedingsrecht. Kortom, er ligt een nieuwe bron van conflicten in de praktijk van de overheids-ICT op de loer.

Op hun beurt komen IT-bedrijven, zo verwacht ik, voor de forse opgave te staan om met grote professionaliteit te reageren op ICT-aanbestedingen die kunnen leiden tot de overgang van ambtenaren. Dat geldt zelfs nu al voor lopende aanbestedingen die resulteren in een gunningsbeslissing na 2020. IT-bedrijven die opereren op de overheidsmarkt zullen bij de beoordeling van aanbestedingsstukken een flink tandje moeten bijzetten. De toch al zo complexe IT-aanbestedingen worden er met de normalisering van de rechtspositie van ambtenaren bepaald niet makkelijker op. Het is niet anders.

Deze bijdrage is te vinden in iBestuur magazine 31