Weg uit de juristerij

Over ICT-aanbestedingen hangt steeds meer de schaduw van juridische procedures.

‘Vragen om een auto zonder stuur’ en ‘een vos vragen om op kippen te passen’ – het zijn twee anekdotische frasen uit het rapport-Elias over de aanbestedingspraktijk rond de beruchte ICT-projecten van de overheid. Lang niet alle problemen met ICT-projecten zijn op die manier te duiden, maar er is op zijn minst een communicatieprobleem. Een aantal van de aanbevelingen in het rapport gaat dan ook specifiek over aanbesteden: meer overleggen met de markt, functioneel aanbesteden, het verleden van een leverancier laten meewegen, een gedragscode opstellen voor ICT-leveranciers en de mogelijkheden van de Aanbestedingswet opzoeken en benutten. Kennelijk gebeurt dat allemaal niet genoeg.

Succesvol aanbesteden valt niet mee, zeker als het om ICT gaat – de commissie-Elias bevestigde dat weer eens. Projectleiders, inkopers, juristen en aanbieders moeten manoeuvreren tussen regels, argwaan, complexiteit en onbegrip. ‘In kort bestek’ is een verzameling artikelen (gebundeld in iBestuur magazine nr 15 dat eind juni op de mat valt) waarin iBestuur een poging doet die aspecten te duiden, onder redactie van Ruud Leether en Peter van Schelven, beiden juridisch adviseurs met veel aanbestedingservaring. De artikelen gaan in op de ‘juridisering’, inkoopvoorwaarden, integriteit, Best Value Procurement, de nieuwe EU-richtlijnen, de agile aanpak en innovatie als voorwaarde.

Lawyer’s paradise

Aanbestedingen zijn de afgelopen jaren steeds meer gereguleerd. De vele opdrachten van de overheid moesten transparanter en objectiever worden en vooral een eerlijk speelveld voor leveranciers creëren. Dat leidde tot de Aanbestedingswet die op 1 april 2013 van kracht werd. Voor Ruud Leether, juridisch adviseur en tot vorig jaar werkzaam bij het ministerie van VenJ, gaat dat inmiddels te ver. “De regels zijn steeds verder verbijzonderd, met enorme uitwassen in complexiteit. De Aanbestedingswet omvat een veelvoud aan artikelen van wat er in het eerdere Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) stond. Ik denk dat de eerste richtlijn zo slecht nog niet was.”
De overdadige regelgeving is voor veel ICT-aanbesteders aanleiding om te manoeuvreren tussen angst, gebrek aan kennis, voorkeuren en complexiteit – en voor leveranciers om elkaar vliegen af te vangen, zien Leether en Peter van Schelven, eveneens juridisch adviseur, maar dan vooral aan leverancierszijde. En dat leidt tot een ‘lawyers’s paradise’. “Een van de snelst groeiende juridische beroepsverenigingen is die voor aanbestedingsrecht”, zegt Van Schelven. “Dat is een indicatie dat het helemaal aan het juridiseren is. Veel conflicten gaan over het toepassen van de vier beginselen: gelijke behandeling, transparantie, objectiviteit en proportionaliteit. Je hebt vage beginselen en gecompliceerde regelgeving.” En qua handhaving hebben bedrijven van de rechter en van ‘Brussel’ relatief weinig te verwachten.

Waar de cultuur deugt, zullen de juristen minder snel in beeld komen

Leether vindt dat het rapport-Elias aardig tot de kern doordringt. “En dat is meer dan die 34 aanbevelingen. “Wat Elias bijvoorbeeld ook zegt is dat er heel veel mis is met de cultuur van de overheid en dan duid je iets dat al die ander problemen overstijgt. Dat is misschien wel de belangrijkste opmerking uit het rapport.” En dan heeft Leether het over het management, niet over de ‘werkvloer’. “Cultuur is wat het management hoort uit te stralen. Regels verwoorden als het goed is ethiek; de vanzelfsprekendheid dat je ze ook probeert na te leven mag wel wat groter, om het voorzichtig uit te drukken.” Waar de cultuur deugt, zullen de juristen sowieso minder snel in beeld komen en zal het wederzijds vertrouwen sneller groeien.

Kennis

Aanbesteden zou door materiedeskundigen, economen en commercieel denkende mensen moeten worden uitgevoerd, “maar we doen het vooral met juristen”, verzucht Wouter Stolwijk, directeur van PIANOo, het aanbestedingsexpertisecentrum van EZ. Voor hem staat als een paal boven water dat de kennis op het gebied van ICT bij de overheid gewoon te gering is – de bron van het probleem. “Aanbesteden wordt benaderd als een juridisch vraagstuk in plaats van als een economisch/commercieel vraagstuk. Dat wreekt zich dan extra op een terrein als ICT, waarover de kennis nog zo gering is. Je kunt immers niet goed aanbesteden als je niet weet wat er te koop is. Je kunt als inkoper ook niet elders binnen de overheid aankloppen voor deskundigheid en onafhankelijk advies. Dat heb je bij nieuwe markten. En wat heb je er nu helemaal aan als je weet dat een aanbesteding juridisch in orde is? Dat is nog geen begin van garantie op een goed resultaat: de beste spullen voor de beste prijs.”

Waarom aanbesteden juist bij ICT-projecten zo lastig is

• “Aanbesteden is moeilijk, ICT is moeilijk en ICT-projécten zijn complex en constant in beweging”, zegt Ruud Leether. “Dat maakt het driedubbel lastig.”

• Peter van Schelven: “Er staat bijvoorbeeld in een aanbesteding: ‘Een eigentijds informatiesysteem, dat werkt.’ Wat moet je dan leveren? Die onduidelijkheid, in combinatie met een heel competitieve markt, zorgt voor problemen.”

• “Men schiet bij technologiegedreven aanbestedingen nogal eens door in het zelf verzinnen van eisen en specificaties zonder dat het goed is geverifieerd bij de markt”, zegt Olaf Estoppey. “Functioneel specificeren kan helpen, maar juist in het ICT-domein heb je veel te maken met techneuten die in ieder geval denken te weten wat ze willen en dat dan ook zo precies zo willen hebben, omdat het bijvoorbeeld in een landschap moet passen. Dat maakt het lastig.”

• “Het grappige is dat partijen als Rijkswaterstaat en Prorail zeggen: ‘de rest heeft het over pennen en potloden, maar infrastructuur is pas echt aanbesteden’”, aldus Wouter Stolwijk. “Dan zeg ik plagerig: ‘wat denk je van ICT?’ Ik denk dat de vergelijking niet zoveel zin heeft. ICT is complex om andere redenen. Het is in mijn optiek nogal een kinderschoenenindustrie.”

Er is volgens Stolwijk behoefte aan een eigen kenniscentrum waar alle overheden gebruik van kunnen maken. Hij ziet in het nieuwe Bureau ICT Toetsing (BIT) dat een gevolg is van het rapport-Elias een opening in die richting. “Als ik het goed lees zal dat vooral ook een kenniscentrum worden. Dat is in ieder geval ook wat PIANOo wil. Het is nu niet makkelijk om binnen de overheid zelf advies te krijgen over allerlei vraagstukken die je bij ICT-aanbestedingen tegenkomt. Terwijl het volume dat er nu in ICT omgaat dat zeker zou rechtvaardigen.” De online Softwarecatalogus van VNG/KING ziet hij als een goed voorbeeld van gecentraliseerde kennis.
Van enige Haagse kennisbundeling op inkoopgebied is overigens al wel degelijk sprake: de Haagse Inkoop Samenwerking (UBR|HIS), die sinds begin 2012 voor zes departementen de aanbestedingen faciliteert, begeleidt en erover adviseert, naast leveranciers- en contractmanagement. Er zit een apart ‘IT-team’ van 15 à 20 mensen. “Het zijn inkoopadviseurs die affiniteit hebben met ICT”, zegt Olaf Estoppey, inkoopadviseur bij UBR|HIS. Hij merkt dat de het spel van inkoop niet alleen ‘verjuridiseerd’ is door de regelgeving, maar ook door de crisis. Er wordt harder om de taartpunten gevochten. “Een marktpartij die verliest reageert alert en kijkt minutieus of er wat aan te doen is.”

Eén hand op de rug

Stolwijk voelt wel enigszins mee met inkopers die zich met die regels ook geen raad meer weten. “Overheidsinkopers moeten vooral de belangen van de verkopers in de gaten houden, ook van Beun de Haas. De juridische procedures gaan steeds over geschonden rechten van verkopers, nooit over geschonden rechten van de belastingbetaler. Dat probeer ik aan inkopers uit de private sector wel eens duidelijk te maken. Je moet het doen met één hand op de rug gebonden.” De klacht dat de wet nogal wat beperkingen oplegt is door de commissie-Elias ook gehoord, maar die vindt dat de aanbestedingsregels ruimte bieden waar te weinig gebruik van wordt gemaakt.

De procedures gaan steeds over geschonden rechten van verkopers

In de dans tussen opdrachtgever en de markt sluipt regelmatig miscommunicatie. Van Schelven: “Alleen al de meest elementaire begrippen uit de IT-wereld betekenen voor juristen, inkopers en IT’ers vaak heel verschillende dingen. Ik las onlangs in een aanbesteding: ‘het systeem dat ontwikkeld moet worden, moet landen op een ander systeem’. Dan gaat het dus over complexe fenomenen als koppelingen en interoperabiliteit.”
Leether denkt wel dat er door leveranciers dankbaar gebruik is gemaakt van dergelijk falend opdrachtgeverschap. “Dat vertrouwen moet weer worden opgebouwd.” Van Schelven riposteert: “Of ICT slaagt of niet hangt niet alleen af van het product, maar ook van hoe dat wordt geabsorbeerd door de aanbestedende organisatie. It takes two to tango. Maar als de leverancier aan een overheid vraagt ‘wat zijn uw doelstellingen’, krijg je soms als antwoord: ‘Zie de website’. Opdrachten zijn niet zelden één groot zwart gat.”

Benen op tafel

Dan is dat lijstje aanbevelingen van de commissie-Elias misschien zo gek nog niet. Estoppey van de HIS ziet genoeg openingen – en misschien nog wel meer als volgend jaar de nieuwe EU-aanbestedingsrichtlijn in de Aanbestedingswet wordt verwerkt. “Neem de tijd om met de markt in gesprek te gaan over een aanbesteding. Zolang de procedure nog niet loopt kun je de markt heel goed betrekken bij je vraagspecificatie. Dat kan helpen om begrip voor je uitvraag te creëren, maar ook om input te krijgen op de inhoudelijke aspecten van die uitvraag. Als je dat in alle openheid doet is er niks mis mee.” Hij noemt als voorbeeld de rijksbrede aanbesteding van telefonie. “Daar is een groot deel van het programma van eisen al tevoren in concept gepubliceerd. Bedrijven konden daar gewoon commentaar op geven. Een marktconsultatie is ook een belangrijk instrument tegen de argwaan tussen markt en opdrachtgever. Ik zeg altijd: think big, start small. En neem vooral de tijd. Gebruik dan ook de inkoper en ga niet in eerste instantie naar een jurist. Anders wordt meteen weer de procedure met de minste risico’s gekozen. Ga eerst eens met de benen op tafel.”

Neem vooral de tijd en ga niet in eerste instantie naar een jurist

Ook Stolwijk denkt dat er ruimte is om meer aan de markt over te laten. “Als je eerst een economische en een commerciële analyse maakt, kun je heel goed binnen de huidige aanbestedingsregels terecht. Maar als de focus ligt op die regels in plaats van op marktkennis, wordt een offerte een black box. Je begrijpt niks van wat erin staat, je begrijpt ook niet waarom de ene aanbieder twintig procent meer vraagt dan de ander, omdat je geen kennis van zaken hebt. En dan ga je maar zogenaamd objectieve criteria bedenken en andere merkwaardige exercities doen waar alle aandacht naar uitgaat, ten koste van het resultaat.”
Ook de term Best Value Procurement komt voorbij, maar Leether vindt die aanpak niet nodig. “Waardecreatie, samenwerken, gebruik maken van de kennis van de leverancier – waarom kan dat allemaal niet in de huidige setting met een gewone opdrachtovereenkomst, waarom heb ik daar een ander model voor nodig? Verantwoordelijkheid nemen is toch onder ieder juridisch model mogelijk? Het moet vooral tussen de oren veranderen.”