Nog te vaak worden nieuwe leveranciers om redenen van vendor lock-in door overheden buiten de deur gehouden. Tien jaar na de start van NOiV is er nog weinig veranderd.
Ook 2017 kenmerkte zich weer door een veelvoud aan inkoopbesluiten, waarbij innovatieve nieuwe leveranciers om redenen van vendor lock-in bewust door overheden buiten de deur werden gehouden.
Massaal maakten overheidsinkopers in 2017 weer op onjuiste wijze gebruik van een uitzonderingsclausule in de aanbestedingswet, waardoor zij rechtstreeks kunnen gunnen aan hun voorkeursleverancier. Ze zijn er nog trots op ook, omdat ze vinden dat ze daardoor vooral doelmatig inkopen. Dat het aanbestedingsrecht vooral bedoeld is om een eerlijke kans te geven aan alle leveranciers, lijkt daarmee op de achtergrond te geraken.
Laat ik eerst de uitzonderingsclausule nader toelichten: De inkopers maken gebruik van een procedure van gunning via onderhandeling zonder bekendmaking van de aankondiging van een opdracht op grond van artikel 2.32 Aanbestedingswet. Deze procedure mag worden toegepast indien de opdracht slechts aan één bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd vanwege technische redenen.
Geen alternatief of substituut
Het is echter pas toegestaan om een beroep te doen op deze uitzonderingsgrond indien een ICT-opdracht of een softwareproduct niet alleen vanwege een technische reden alleen geleverd kan worden door één specifieke leverancier, maar er bovendien geen redelijk alternatief of substituut bestaat. Volgens het Europese Hof van Justitie kan aan dit vereiste alleen worden voldaan indien het gaat om producten waarvoor er op de markt geen enkele concurrentie bestaat. (HvJ EG 3 mei 1994, nr. C-328/92). De verplichting om aan te tonen dat er sprake is van een omstandigheid waardoor gebruik van deze uitzondering wordt gerechtvaardigd, wordt in de jurisprudentie neergelegd bij de aanbestedende dienst. Het enkele argument dat het zou gaan om een uitbreiding of aanpassingen van reeds in gebruik zijnde producten, is in de jurisprudentie een onvoldoende onderbouwing gebleken om een beroep op de uitzondering toe te staan. Het geleverde bewijs, bijvoorbeeld een uitvoerig marktonderzoek naar (de afwezigheid van) mogelijke alternatieven, kan in een inbreukprocedure aan een kritische beoordeling worden onderworpen.
De Europese aanbestedingsrichtlijn geeft bovendien aan dat de uitzondering alleen geldt wanneer het ontbreken van de mededinging niet het resultaat is van een kunstmatige vernauwing van de parameters van de aanbesteding.
Gunningsbeslissingen
De meeste inkoopbesluiten lijken echter niet te kunnen voldoen aan deze strenge eisen. Ik citeer uit een aantal gunningsbeslissingen van het afgelopen jaar:
‘De gemeente Amstelveen: Aanschaf nieuwe licentievorm Oracle achter Centric applicaties. De werken, leveringen of diensten kunnen om de volgende reden alleen door een bepaalde ondernemer worden verricht: geen mededinging om technische redenen. Gemeente is Centric gemeente en gebonden aan deze leverancier met zijn software/applicaties.’
Amstelveen beroept zich op de afhankelijkheid die zij heeft ten opzichte van haar leverancier. Het is echter een feit van algemene bekendheid dat er op de gemeentemarkt nog minstens een andere concurrent actief is. Amstelveen voldoet hiermee dus niet aan het vereiste dat er geen redelijk alternatief bestaat.
De gemeente Apeldoorn brengt op haar beurt iets meer argumenten naar voren:
‘Bij gemeente Apeldoorn bestaat de behoefte om het werken met het huidige GIS-systeem te continueren. De overeenkomst voor gebruik en onderhoud met Esri Nederland B.V. m.b.t. het ArcGIS-platform is voor een periode van 3 jaren verlengd. Indien er gewerkt moet worden met een alternatief systeem (voor zover een vergelijkbaar systeem aanwezig zou zijn) zou er een compleet nieuwe GIS-omgeving moeten worden gebouwd, waaraan substantiële extra kosten verbonden zijn en er daarnaast sprake zou zijn van substantiële desinvesteringen. Daarnaast doen zich bij een eventueel alternatief systeem bij gebruik en onderhoud van de apparatuur met inbegrip van de software, onevenredige technische moeilijkheden voor.’
Het argument is hier dat er extra kosten zouden zijn verbonden aan de bouw van een nieuwe GIS omgeving. Dit zou een desinvestering van de oude omgeving met zich mee brengen. Die omschakelkosten en de zogeheten sunk costs zijn geen geldige redenen om niet te hoeven aanbesteden. Ook zouden zich, volgens de gemeente, onevenredige technische moeilijkheden voor gaan doen bij een eventueel alternatief. Of dat daadwerkelijk het geval zal zijn lijkt ten tijde van het inkoopbesluit niet te zijn aangetoond, maar wel noemt de gemeente dat zich dit voor kan doen bij een alternatief systeem. Indien er echter alternatieve systemen zijn, voldoet Apeldoorn niet aan het vereiste van de uitzonderingsclausule dat er geen concurrentie bestaat.
Nog meer argumenten komen we tegen bij de gemeente Oosterhout die het afgelopen jaar haar contracten met meerdere leveranciers, waaronder Microsoft en KPN Lokale Overheid, met een beroep op de uitzonderingsclausule als volgt wist te verlengen:
‘Om technische redenen is de dienst door één specifieke inschrijver uit te voeren. Een verandering van leverancier zou met zich meebrengen dat een andere techniek moet worden geïmplementeerd, die niet compatibel is met de reeds gebruikte technieken en/of waarvan de implementatie tot grote technische moeilijkheden bij het gebruik of onderhoud zou leiden (onder andere specifieke interoperabiliteitseisen). In het onderzoek naar de gekozen procedure is – gezien de grote diversiteit aan bedrijfsprocessen die door de verworven functies worden ondersteund – meegewogen dat een keuze voor een andere leverancier een dusdanig transitierisico met zich meebrengt dat dit de bedrijfszekerheid van de dienstverlening van de gemeente Oosterhout in gevaar brengt. Alsook is meegewogen dat de omvang van een dergelijke transitie en de inzet van middelen om een dergelijke transitie te realiseren niet in verhouding staan ten opzichte van de omvang van de overeenkomst. Derhalve wordt dit als niet-doelmatig gekenmerkt.’
Er wordt gegooid met termen als bedrijfszekerheid die uiteraard niet in gevaar mag komen en denkt klaarblijkelijk dat de transitiekosten in verhouding moeten staan tot de omvang van de overeenkomst. Desondanks dient ook hier enkel en vooral te worden gekeken naar de vraag of er redelijke alternatieven voorhanden zijn.
Het is natuurlijk makkelijk voor mij om vanaf de zijlijn te roepen dat het anders moe, en dat deze organisaties zich niet hadden moeten laten leiden door de vendor lock-in. Door echter sowieso niet aan te besteden, houden deze overheidsorganisaties de vaak bestaande vendor lock-in juist in stand en krijgen ze door het gebrek aan concurrentiestelling niet de beste kwaliteit voor de laagste prijs. Bovendien is de afhankelijkheid van één leverancier ook uit het oogpunt van innovatie en security onwenselijk. Het is voor mij het zoveelste bewijs dat, tien jaar na de start van het actieplan Nederland Open in Verbinding, de overheid nog steeds niet in staat is om leveranciersonafhankelijkheid na te streven.
Mathieu Paapst is universitair docent Rijksuniversiteit Groningen, directeur ICTRecht Groningen
Bedankt voor dit artikel!
Ik ben het er mee eens dat overheidsinkopen nog wel een professionaliseringsslag kan gebruiken. Paapst draagt daar echter op twee punten m.i. niet aan bij.
Hij schrijft: “Dat het aanbestedingsrecht vooral bedoeld is om een eerlijke kans te geven aan alle leveranciers, lijkt daarmee op de achtergrond te geraken.” Dit is een wijdverbreid misverstand. Aanbestedingsrecht dient value for taxpayersmoney te genereren, het is er op de eerste plaats voor de belastingbetalers, niet voor de leveranciers. Die laatste zijn er overigens macro-economisch bij gebaat natuurlijk. Micro-economisch echter niet; dus in individuele gevallen is de leverancier niet gebaat bij Value for Taxpayersmoney. De belastingbetaler heeft er recht op dat er concurrentie gesteld wordt; daaruit wordt ten onrechte vaak afgeleid dat individuele leveranciers in individuele gevallen recht hebben op deelname aan een aanbestedingsprocedure.
Inkoopbudgetten zijn geen verkapte subsidiefondsen voor leveranciers. Inkoopbudgetten ontstaan als gevolg van een make or buy decision. Al die budgetten komen, naar hun aard, per definitie dus, bij leveranciers terecht. Maar het is aan de koper om een keuze te maken en over die keuze natuurlijk vooral verantwoording af te leggen aan de eigenaren van het geld: de taxpayer, zoals vertegenwoordigd in gekozen organen.
Als een aanbestedende dienst een doelmatigheidsargument gebruikt voor het kiezen van een procedure, die veel aanbieders uitsluit, is dat toe te juichen, mits het argument klopt natuurlijk. En bij dat laatste zit hem de kneep, niet bij het gebruik op zich van zo’n argument.
Een vendor lock-in impliceert natuurlijk een risico voor de kopende partij. Toch is het eerder regel dan uitzondering. Ook in de private B2B markt komt afhankelijkheid van leveranciers op grote schaal voor. Hoeveel bedrijven en bedrijfjes zijn niet afhankelijk van Microsoft, IBM enzovoorts?
Gaan die vervolgens alsmaar op zoek naar alternatieven? Welnee. Een kleine marktpartij kan nauwelijks of geen vuist maken, maar weet dat als de leveranciers hun machtspositie te zeer misbruiken, er snel alternatieven op de markt zullen komen. Grote partijen hebben tegenmacht, laten de Gartners van deze wereld onderzoek doen naar de marktverhoudingen, kostprijzen en hun totstandkoming, en brengen dat in in de onderhandelingen, enzovoorts.
Dus ook een vendor lock-in moet nuchter en met verstand tegemoet getreden worden. Geen paniek; het is niks bijzonders.
Ten slotte, dat sunk costs niet zouden ogen meetellen, lijkt mij niet in het belang van de belastingbetaler.
Vooral het laatste punt van Wouter Stolwijk staat bij mij voorop: wat is het belang van de belastingbetaler?
De sunk costs niet meenemen is een leuke theorie, maar uiteindelijk moet iemand het wel betalen. Als de omschakelkosten vele malen hoger zijn dan de omvang van het in te kopen product of dienst, is dat niet te verantwoorden naar gemeenteraad en burger.
Dat die hoge omschakelkosten zijn ontstaan of zelfs bewust gecreëerd vanuit een vendor lockin is duidelijk. En dat de belastingbetaler er een belang bij heeft dat die wordt doorbroken is voor mij ook duidelijk. Maar dat een individuele gemeente als een soort Don Quichot dat moet doorbreken en daarvoor dan ook de lasten moet dragen, dat lijkt mij in niemands belang, behalve van de individuele leverancier die de nieuwe opdracht krijgt.
Voor mij is de enige weg die van collectiviteit: vanuit initiatieven als Samen Organiseren de vendor lockin én de omschakelkosten aanpakken. Zodat aanbestedingen weer echt bijdragen aan het belang van de belastingbetaler.
Leesbaar artikel.
Maar eigenlijk niet meer dan de beschrijving van een stuiptrekking van een systeem dat zichzelf al decennia geleden afhankelijk heeft gemaakt van Microsoft en een aantal softwarehuizen. Dat MS-macro’s richtinggevend zijn bij IT-inkoop is geen uitzondering.
Maar het zou een vergissing zijn dit te beperken tot ICT.
Voor bijv. adviesdiensten en andere externe inhuur is de situatie nooit anders geweest. Hooguit iets meer verborgen.
Dat de oorzaken op een ander, hoger niveau liggen is genoegzaam bekend.
Echter, om dezelfde reden is het van belang te wijzen op de recente ‘smart ontwikkelingen’. Essentiële fout daarbij zou zijn dit het stempel smart technologies te geven. Feitelijk is immers sprake van een mix van aspecten.
Zoals bij de hype van de uitbestedingsgolf van de 90er jaren is opnieuw opvallend hoe bestuurders en beleidsmakers blindelings de nieuwste ontwikkelingen – zoals blockchain, Smart Cities en IoT – omarmen waarvan men gevolgen en neveneffecten niet kan en niet wil overzien.
Opnieuw dezelfde misplaatste ‘Can Do mentaliteit’ met publieke middelen, waarbij kansen worden opgeblazen en bedreigingen worden gebagatelliseerd. De identieke wildgroei aan conferenties, seminars, workshops en ‘adviezen’ zou een signaal moeten zijn.
Een signaal uit het buitenland zou wellicht helpen : ‘Living laboratories’: the Dutch cities amassing data on oblivious residents’ in The Guardian van 1 maart 2018.
amp.theguardian.com/cities/2018/mar/01/smart
Oftewel, van ‘Smart City’ naar ‘Dumb Ghetto’.
Een overheid die zich vermomd als ‘regisserende overheid’ in een hoekje heeft teruggetrokken lijkt zichzelf – en daarmee vooral de burger – slachtoffer te maken van een zich herhalende geschiedenis.