ACOI kent eigen regels in een eigen werkelijkheid

Het Adviescollege Openbaarheid en Informatiehuishouding (ACOI) heeft een klacht- en bemiddelingsfunctie voor public watchdogs. Caroline Raat constateert dat het adviescollege in zijn eerste jaar nog geen bijdrage heeft geleverd aan hun recht van om snel en volgens de regels informatie te verkrijgen. De adviezen rammelen in juridische zin en bevatten vooral open deuren. 

Op het laatste moment kwam in de Wet open overheid (Woo), de opvolger van de Wob, een hoofdstuk over het Adviescollege openbaarheid en informatiehuishouding (ACOI). Dat zou in de plaats komen van de in het eerste voorstel voor de Woo – op basis van komend verdragsrecht – geregelde Informatiecommissaris. Deze laatste is in veel landen wel ingevoerd, en niet voor niets. Het ACOI, dat in september 2022 van start ging, werd in de novelle bij de Woo nog voorgesteld als tijdelijk college. Het heeft een adviestaak ten aanzien van informatiehuishouding en openbaarheid. Het kan gevraagd en ongevraagd adviseren over openbaarmakingskwesties. Verder brengt het periodiek advies uit over de aanpassing van het meerjarenplan van de minister.

Op een laat moment in de parlementaire behandeling werd het ACOI voorzien van een klacht- en bemiddelingsfunctie voor public watchdogs. Het heeft op grond van artikel 7.2 van de Woo tot taak om bestuursorganen te adviseren naar aanleiding van klachten van journalisten, wetenschappers en andere groepen met een beroepsmatig belang bij openbaarmaking van overheidsinformatie over openbaarmakingskwesties. In de toelichting wordt verwezen naar de administratief beroepstaak die de in de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel was belegd bij de informatiecommissaris. Artikel 7.3 van de Woo bepaalt dat er eerst bemiddeld moet worden door ACOI.

Het ACOI is zelf ook niet duidelijk over welke groepen zijn klachtfunctie nu precies gaat. Op zijn website staat namelijk op sommige plekken dat het gaat om “journalisten en wetenschappers”, maar elders staat dat het gaat om een “ombudsfunctie voor journalisten”. Dat laatste is in elk geval niet juist. Het doel van de wetgever was om bepaalde groepen, die in elk geval deels samenvallen met hen die op grond van artikel 10 EVRM verdragsrechtelijk zijn beschermd, van een laagdrempelige en vooral snelle geschilbeslechting te voorzien. Kijken we naar de wettekst en de toelichting, dan zijn er meer verzoekers met een beroepsmatig belang dan die groepen die het ACOI zelf noemt. Daarbij kunnen we in elk geval denken aan rechtsbijstandsverleners die in het belang van een cliënt informatie opvragen en (professionele) maatschappelijke organisaties (ngo’s).

‘Eigen regels’

Merkwaardig is dat het adviescollege in strijd met artikel 7.1 van de Woo lijkt te denken dat niet alleen de artikelen 13, 16 en 19 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen “van overeenkomstige toepassing” zijn. Op basis van artikel 21 van die Kaderwet (die dus niet geldt voor ACOI) heeft het ACOI een eigen Reglement van orde gemaakt. Dat reglement is daarmee in strijd met de wet en het rechtsstatelijk zo belangrijke legaliteitsbeginsel: “geen bevoegdheid (tot het maken van reglementen) zonder grondslag in de wet”. ACOI is namelijk helemaal geen zelfstandig bestuursorgaan. Het adviescollege heeft als ambitie te dejuridiseren, maar het is de vraag of dat werkt.

Op die ‘regelgevende’ voet verdergaand, schrijft ACOI voor zijn klacht- en bemiddelingstaak gedragsregels voor aan degenen die op grond van de wet om bemiddeling vragen. Deze zijn ‘mediationachtig’ van aard en worden in de ‘eenvoudige imperatief’ eenzijdig aan buitenstaanders opgelegd. Uiteraard is het fijn voor Acoi als partijen zich hieraan houden. Echter het ACOI lijkt zijn beperkte wettelijke positie en taak niet te begrijpen: het adviescollege mag niet bemiddelen, maar moet op grond van artikel 7.3 van de Woo bemiddelen. Dit terwijl mogelijk veel public watchdogs – gelet op het actuele belang van de informatie – liever direct en snel hun klacht behandeld willen zien.

Ondraaglijk traag en vaag

Je kunt je afvragen hoe erg het is dat ACOI regels maakt in strijd met de wet en de staatsrechtelijk inbedding daarvan. Dat is het mogelijk wel: wat als een klagende journalist nu eens vanwege het algemeen belang van het publiek over wat hij te horen krijgt niet de niet wettelijk verplichte, maar ‘zelfbedachte’ vertrouwelijkheidsplicht in acht neemt? Wordt hij dan als ‘onbemiddelbaar’ de deur uit gezet? Is zijn klacht dan ook ongegrond?

Er heeft vele maanden lang bemiddeling plaatsgehad, die niet zag op de taak waarvoor de klachtprocedure van het adviescollege is ingericht. Allerlei ‘prettig contact-aspecten’ zijn langsgekomen, waaronder erkenning van de minister dat er zaken fout waren gelopen. Maar dat wist iedereen na de uitspraak van de Raad van State hierover in 2022 al. In de tussentijd heeft de journalist de minister niet in gebreke gesteld, waardoor hij uiteindelijk nog veel langer op de gevraagde informatie moet wachten. Want dat de minister er een werkwijze op nahield die en omslachtig was en niet volgens de wet, wist iedereen sinds 2022 ook al.

Waar het de journalist om te doen was – en dat had ACOI moeten beseffen – was het verkrijgen van de door hem verzochte stukken. Ook als het doel van ACOI is om te dejuridiseren, is dat wel wat er wordt verwacht. Pogingen van ACOI om dit via besloten inzage voor elkaar te krijgen, waarna de minister – wat gelet op zijn houding bij de Raad van State en nadien ook al vaststond – weigerde mee te werken, zijn bijna driekwart jaar later mislukt. ACOI brengt dus alsnog advies uit, waar de journalist in kwestie, maar ook andere public watchdogs niets mee zullen opschieten.

Wat moeten professionals, maar ook bestuursorganen met: “Ga alsnog in overleg met de journalistieke beroepsgroep en pas uw werkwijze aan zodat journalisten hun functie weer kunnen vervullen. Stel overleg niet langer uit en ga de dialoog aan met de journalistieke beroepsgroep als belangrijke en bijzondere gebruiker van de Wet open overheid”? Of met de obligate opmerking dat de i-grond spaarzaam moet worden toegepast? Dat volgt immers al uit de wet en de toelichting? En wat te denken van ‘maximale transparantie over vertrouwelijkheid’? Alle beslissingen – dus ook die op grond van de Woo – moeten immers goed worden gemotiveerd. En ‘vertrouwelijkheid’ is helemaal geen uitzondering (weigeringsgrond) op grond van de Woo.

Kent ACOI de wet wel?

Begin 2023 verscheen het gevraagde advies over app- en chatberichten met de titel “Kan dit weg?” De kern hiervan is: het ACOI adviseert om “werkgerelateerde chatberichten van sleutelfunctionarissen zorgvuldig te beheren en bewaren. Stop met het handmatig selecteren van chatberichten door medewerkers of bestuurders zelf.” Dat laatste is een goed advies, en het sluit aan op wat ik eerder schreef over het vierogenprincipe bij de zoekslag: zorg dat er controle is op wat er wordt weggegooid.

Het eerste is simpelweg onwettig. Ook als je weg wilt blijven van juridische haarkloverij, moet je als overheidscollege wel binnen de rechtsstatelijke lijnen kleuren. Want waarom moeten chatberichten van sleutelfunctionarissen wel worden bewaard en goed geselecteerd, en niet die van ‘gewone medewerkers’? Het antwoord van ACOI hierop is dat, op grond van argumenten over “aantekeningen van Johan van Oldenbarnevelt (1547-1619), aantekeningen van voormalig VVD-leider en minister Hans Wiegel en vele brieven die voormalig minister-president Drees”, alleen berichten van sleutelfiguren interessante informatie bevatten.

Historische waarde

Het gaat bij de Woo echter niet over de vraag of een historicus over 200 jaar iets interessant vindt, maar wat burgers en public watchdogs nu willen weten. De historische waarde komt pas in beeld als op enig moment documenten, waaronder app-berichten voor vernietiging of overbrenging naar de archiefbewaarplaats volgens de Archiefwet worden gebracht. Tot die tijd geldt volgens die wet dat bestuursorganen ervoor moeten zorgen dat alle “onder hen berustende bescheiden bescheiden, ongeacht hun vorm, door de overheidsorganen ontvangen of opgemaakt en naar hun aard bestemd daaronder te berusten in goede, geordende en toegankelijke staat te brengen en te bewaren.” Niet alleen officiële brieven, maar ook alle appjes – tenzij gesteld kan worden dat daar echt niets zinnigs in stond.

Ook maken de Archiefwet en de Woo geen onderscheid naar wel of geen sleutelfunctionarissen. Onder het motto ’we kunnen niet alles bewaren’ adviseert het ACOI in strijd met beide wetten en mogelijk zelfs met artikel 10 EVRM. Dat is behoorlijk ernstig, want het gaat onderzoekers en journalisten immers juist vaak om het – indachtig het MHB-arrest – kunnen nagaan hoe voorbereiding en uitvoering van overheidsbeleid plaatsvindt. En daarbij is kennnisname van appjes van ‘gewone medewerkers’ juist vaak van belang. Verder gaat het advies voorbij aan de werkelijkheid. Want “de inschatting dat medewerkers die geen sleutelfunctie bekleden berichtendiensten vooral sociaal gebruiken en veel minder voor inhoudelijke zaken. Zij werken immers meer vanaf een vaste werkplek en gebruiken vooral e-mail voor werkgerelateerde communicatie” is een wel erg Haagse werkelijkheid.

In zijn eerste jaar heeft ACOI geen bijdrage geleverd aan het recht van public watchdogs om snel en volgens de regels informatie te verkrijgen. De adviezen rammelen in juridische zin en bevatten vooral open deuren. Voor 2024 schrijft de voorzitter dat er een mentaliteitsverandering nodig is. Die gaan we vermoedelijk niet bereiken met dit adviescollege. Nu het ernaar uitziet dat de Woo een aantal wijzigingen zal moeten ondergaan, is het zaak om te kiezen voor een echte informatiecommissaris met een goed bemand bureau. Ik stel voor om de Regeringscommissaris Informatiehuishouding, die in de persoon van Arre Zuurmond veel voor elkaar heeft gebracht en die luistert naar wat de samenleving echt nodig heeft, hiervoor als model te gebruiken.