ICT in de wachtkamer?

Beeld: Dreamstime

JurisPrudent

Peter van Schelven neemt in iBestuur magazine juridische dilemma’s onder de loep. Deze keer: overheidsinstanties die wachtkamercontracten door middel van hun aanbestedingen dwingend opleggen.

Een paar jaar terug kwamen wachtkamercontracten al voor bij aanbestedingen van schoonmaakdiensten. In de wereld van de ICT-aanbestedingen worden deze contracten nu ook steeds vaker gebruikt. Maar wat is het precies?

Diezelfde triestheid kenmerkt de ICT-aanbestedingspraktijk. Een van de nieuwere speeltjes van de aanbestedingsadviseurs in ons land is de zogeheten ‘wachtkamerovereenkomst’. Alleen die benaming al! Je zou wensen dat de bedenker ervan ook een pilletje gaat halen.

Een paar jaar terug kwamen wachtkamercontracten al voor bij aanbestedingen van schoonmaakdiensten. In de wereld van de ICT-aanbestedingen worden deze contracten nu ook steeds vaker gebruikt. Maar wat is het precies?

Dergelijke contracten zijn er in vele soorten en maten. In de kern komt het erop neer dat de leverancier of dienstverlener die bij een aanbesteding als tweede uit de bus komt, verplicht wordt om zo’n contract aan te gaan. Het wachtkamercontract bepaalt dat partij nummer twee moet komen opdraven als later – om welke reden dan ook – het contract met nummer één voortijdig tot een einde komt. Tot aan het toekomstige en onzekere moment waarop leverancier of dienstverlener nummer twee acte de présence moet geven, zit die partij dus als het ware in de wachtkamer.

Lege huls?

Zo’n contract geeft de betrokken marktpartij dus geen enkele zekerheid of, en zo ja wanneer zij producten of diensten aan de aanbestedende dienst mag leveren. Dat is ten eerste afhankelijk van de vraag of de winnende partij de gehele rit van het ICT-contract gaat uitdienen. Een wachtkamercontract is daarom vaak niet veel meer dan een lege huls. Ten tweede zijn er wachtkamercontracten die zeggen dat de aanbestedende dienst zelf beslist of zij bij gelegenheid wel of niet van partij nummer twee gebruik gaat maken. In zo’n geval is het een recht van de aanbesteder om nummer twee in te schakelen als nummer één uitvalt; het contract verplicht de aanbesteder niet tot inschakeling.

Stel dat via een aanbesteding een ICT-opdracht met een looptijd van vier jaar in de markt wordt gezet. Als na drie jaar de opdracht bij de winnende partij sneuvelt, dan kan het wachtkamercontract bepalen dat nummer twee het laatste, vierde jaar moet komen opdraven. In de praktijk wordt er met die termijnen door de makers van wachtkamercontracten overigens creatief omgesprongen.

Vanwaar al die gekkigheid? Een aanbesteder zal zeggen dat het in het belang van de continuïteit van de ICT is en dat op die manier een nieuwe aanbesteding kan worden voorkomen. Het wachtwakercontract is echter bovenal een handig middel voor een aanbesteder om marktpartijen vast te pinnen op prijzen en tarieven van enige jaren her. Voor de diensten waar je in 2021 mee begint, gelden dan de al dan niet geïndexeerde tarieven van bijvoorbeeld 2018.

Verder is het wachtkamercontract een instrument dat kan worden ingezet als achteraf blijkt dat de aanbesteder in eerste instantie in zee is gegaan met een marktpartij die niet of minder geschikt is voor de klus. In gevallen van wanprestatie kan de aanbesteder voortijdig de stekker uit het ICT-contract trekken. Meer dan eens hangt een wanprestatie van de leverancier of dienstverlener nauw samen met een vage of anderszins benedenmaatse uitvraag van de aanbesteder in de aanbestedingsstukken. In dergelijke gevallen van slecht opdrachtgeverschap is het wachtkamercontract een middel om het gebrek aan professionaliteit van de aanbesteder te verdoezelen.

Minachting

Maar er is meer aan de hand met de wachtkamercontracten die overheidsinstanties door middel van hun aanbestedingen dwingend opleggen. In essentie frustreren die contracten een gezonde marktwerking en daarom deugen ze niet. Immers, voor vrijwel alle ICT-leveranciers geldt dat de looptijd van het contract en de prijsstelling nauw met elkaar samenhangen. Logisch. Immers, een marktpartij die – zeg – vier jaar lang kan rekenen op de afname van zijn diensten, zal in de regel voor zijn klant gunstigere tarieven hanteren dan een dienstverlener die slechts enkele maanden zijn diensten of producten kan slijten. En een hostingbedrijf dat voor zijn dienstverlening eerst zelf fors moet investeren in de aanschaf van bepaalde hard- en software heeft een zekere looptijd nodig om die investeringen terug te verdienen. Als de terugverdientijd te kort is, dan is de lol om mee te doen al snel weg. Dergelijke simpele economische gedachten worden door de wachtkamercontracten geweld aangedaan.

Er kan geen onduidelijkheid over bestaan: overheidsinstanties die wachtkamercontracten in ICT-transacties hanteren, minachten marktpartijen. Het is bedroevend als zoiets wezenlijks als de looptijd van een ICT-dienst contractueel tot een onzeker en variabel iets wordt gemaakt. En dat is wel wat er gebeurt met die contracten. Het is nog triester als je bedenkt dat deze rarigheid alleen bij overheidsinstanties voorkomt. Mij zijn geen gevallen bekend waarin in het private bedrijfsleven zoiets als een wachtkamercontract wordt gehanteerd.

Contractvrijheid?

Ik hoor de tegenwerpingen van de overheidsjuristen en hun adviseurs al: het Nederlandse contractenrecht geeft de vrijheid om met een wachtkamercontract op de proppen te komen en je hoeft als marktpartij niet aan een aanbesteding mee te doen. Als jurist kan ik dat uiteraard niet ontkennen; al vraag ik me wel af of dergelijke contracten de aanbestedingsrechtelijke toets van de proportionaliteit in alle gevallen kunnen doorstaan. Redelijke financieel-economische belangen van de partij in de wachtkamer worden soms al snel op de tocht gezet.

Los van alle juridische noties lijkt mij de vraag wat de wachtkamercontracten doen met marktverhoudingen aanzienlijk belangrijker. Laten we ervoor waken dat botte overheidsmacht in combinatie met juridische boekenwijsheid ICT-zaken onnodig geweld aandoet.

Deze bijdrage is te vinden in iBestuur magazine 28. Download hier