Kinderporno, Romeinen en de cloud

Beeld: Shutterstock

Ondanks de brede politieke aandacht die de Tweede Kamer en minister Grapperhaus vorig jaar nog aan het onderwerp gaven, hebben politie en justitie in hun aanpak van kinderporno en seksueel geweld de wind onvoldoende mee. Er zijn simpelweg onvoldoende mensen en middelen. Indicatief daarvoor is dat de Nederlandse politie in 2019 maar liefst 25.628 meldingen van vermoedelijk online kindermisbruik ontving, onder meer van het Amerikaanse National Centre for Missing and Exploited Children (NCMEC). Bedrijven zoals Microsoft, Facebook en Google zijn in de Verenigde Staten verplicht het up- en downloaden van kinderporno bij dit instituut te melden. Het overgrote deel van de meldingen die het NCMEC naar Nederland doorspeelt, blijft hier vervolgens onbehandeld op de plank liggen. En dat is dieptriest.

JurisPrudent

Door de toenemende verkokering van ons rechtsstelsel sluiten wetten tegenwoordig zelden naadloos op elkaar aan. En daarmee zadelt nieuwe regelgeving de samenleving op met nieuwe, lastige onzekerheden. Peter van Schelven neemt in iBestuur magazine juridische dilemma’s onder de loep. Deze keer: wat is bezit?

Ook in juridisch opzicht zit de strafrechtelijke strijd vol voetangels en klemmen. De uitspraak van de Hoge Raad van 12 mei 2020 in een strafzaak laat dat zien. Deze zaak was een vervolg op een eerdere NCMEC-melding. Justitie liep in deze zaak aan tegen de strikte uitleg die het hoogste rechtscollege in ons land geeft aan de regels over bezit. Het maken, verspreiden en exploiteren van kinderporno zijn ernstige vormen van kindermisbruik en dus is al dat gedrag strafbaar gesteld. De Nederlandse wetgever heeft echter ook bepaald dat alleen al het enkele in bezit hebben van kinderporno strafbaar is. En die gedachte is uiteraard volkomen terecht, want wie kinderpornografisch beeldmateriaal in bezit heeft draagt daadwerkelijk en eenvoudigweg bij aan kindermisbruik.

Tweedeling

Dus: wat is in dit verband dan precies bezit van kinderporno? Bezit veronderstelt, aldus gedachten die teruggaan tot het Romeinse recht, een zekere feitelijke beschikkingsmacht gedurende enige tijd. De term heeft, zoals de Hoge Raad in haar uitspraak zegt, een ‘fysieke connotatie’. Toegepast op kinderporno leidt dat tot een voor juristen wellicht niet onbegrijpelijke, maar voor veel anderen toch verbazingwekkende tweedeling. De persoon die op makkelijk toegankelijke wijze kinderporno op bijvoorbeeld de harde schijf van zijn computer heeft staan, heeft die plaatjes en video’s juridisch in zijn bezit en is dus al snel strafbaar. Heeft diezelfde persoon precies datzelfde beeldmateriaal niet op zijn harde schijf staan, maar in zijn eigen cloud-account bij bijvoorbeeld Google, Apple of Microsoft, dan spreken we, aldus de Hoge Raad in deze recente uitspraak, niet meer van bezit. In die zin is er dus niet sprake van strafbaarheid. Dat is onbevredigend nu die persoon met enkele klikken op een toetsenbord het beeldmateriaal ook eenvoudig voorhanden krijgt. Het gevolg van deze wonderlijke juridische tweedeling is dus tamelijk zuur. Het eeuwenoude juridische bezitsbegrip past kennelijk niet goed in de wereld van de cloud.

Betekent dat dan dat justitie geheel met lege handen in de cloud staat? Zeker niet, want de strafwet zegt dat het ook strafbaar is als je met je computer, mobieltje en dergelijke ‘of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang’ verschaft tot kinderporno. Probleem van deze bepaling is evenwel dat de toepassing ervan gewoonlijk een enorm tijdrovend, kostbaar en technisch zeer lastig digitaal sporenonderzoek vergt. Dat geldt te meer als kinderporno in versleutelde vorm elders in de cloud is opgeslagen.

Unallocated clusters

Meer dan eens liep justitie ook in andere eerdere kinderpornozaken hard aan tegen de regels rondom bezit. Strafrechters hebben zich bijvoorbeeld uitgesproken over de juridische status van zogenoemde ‘unallocated clusters’ op laptops en andere gegevensdragers. Waar gaat dat precies over? Wie op zijn computer tekstbestanden, video’s of foto’s naar de prullenbak verplaatst en die prullenbak vervolgens leegmaakt, realiseert daarmee nog niet dat die data ook daadwerkelijk van zijn of haar apparaat zijn verdwenen. Met het legen van de prullenbak wordt slechts de toegang tot de data aanzienlijk bemoeilijkt. In technisch opzicht worden alleen de verwijzingen naar het bestand verwijderd. De desbetreffende data blijven als unallocated clusters nog aanwezig totdat zij met andere data worden ‘overschreven’. Met het legen van de prullenbak geef je – zonder dat je je dat als gebruiker wellicht realiseert – de computer toestemming om de data te overschrijven. Tot het moment van overschrijven heb je de data echter nog. Maar zijn die data dan nog in je bezit?

De gemiddelde computergebruiker is gewoonlijk niet in staat zich eenvoudig toegang te verschaffen tot de data in dergelijke unallocated clusters. Wie die toegang wenst te verkrijgen, moet een gespecialiseerde tool gebruiken. Unallocated clusters zijn vanuit strafrechtelijk perspectief een bijzonder fenomeen. In meerdere uitspraken van strafrechters is beslist dat unallocated clusters niet in het bezit van de desbetreffende computergebruiker waren. Die gebruikers waren namelijk feitelijk niet in staat om bij die data te komen. Daarmee ontbreekt de beschikkingsmacht over die data, ook al betreft het kinderporno, aldus die (overwegend lagere) rechtspraak. Dat zou slechts anders zijn als de betrokken personen een tool onder zich zouden hebben of over specialistische kennis zouden beschikken om de ‘verwijderde’ kinderporno weer uit de unallocated clusters tevoorschijn te halen, maar dat blijken rechters niet snel aan te nemen.

Wrang

Als justitie in de unallocated clusters van een laptop bijvoorbeeld duizend schokkende foto’s kinderporno aantreft, terwijl op diezelfde computer slechts vijf andere foto’s met kinderporno wel toegankelijk zijn, dan kan justitie in de strafzaak die duizend foto’s niet aan de verdachte tegenwerpen. De strafzaak wordt dan beperkt tot die vijf foto’s, zeker als er sprake is van een ontkennende verdachte.

De Hoge Raad en de eerdere lagere rechtspraak maken duidelijk dat het bezitsbegrip in relatie tot digitale data een forse bottleneck is in de aanpak van kinderporno. Om justitie meer armslag te geven in de strijd tegen walgelijke praktijken zouden de grenzen (lees: de beperkingen) van het juridische bezitsbegrip eens stevig onder handen genomen moeten worden. Of blijven wij als juristen verlekkerd hangen in ons klassiek Romeinsrechtelijk denken?

Dit artikel staat ook in iBestuur magazine 35