Het kabinet wil vóór 20 mei een corona-app, maar zijn ze dan niet meer geholpen met een beroep op andere procedures?
Gisteren kondigde het kabinet aan dat de maatregelen rondom het coronavirus worden verlengd tot woensdag 20 mei. Na de appathon van dit weekeinde én de vernietigende rapporten van de KPMG, de Autoriteit Persoonsgegevens en Landsadvocaat die daarop volgden, komt vandaag meer duidelijkheid over de toekomst van de corona-app en de ontwikkeling daarvan.
Gisteravond laat kondigde minister De Jonge (Volksgezondheid, Welzijn en Sport, VWS) in een brief aan de Tweede Kamer aan dat hij de opdracht zal verstrekken voor de ontwikkeling van een app, die voor woensdag 20 mei operationeel moet zijn. Toevalligerwijs wordt medio mei ook de uitrol van de Apple- en Google-coronatechnologie verwacht.
De route van VWS is aanbestedingsrechtelijk interessant, maar de hoeveelheid misverstanden over dit onderwerp ook. Ik benoem vijf punten die mij zijn opgevallen in de berichtgeving rondom de appathon en de ontwikkelingen sinds het weekeinde:
1. Marktconsultatie is geen instrument voor selectie -> VWS heeft de appathon georganiseerd in de vorm van een marktconsultatie. Een marktconsultatie wordt gebruikt ter voorbereiding op een aanbestedingsprocedure, maar kan niet gebruikt worden voor selectie van partijen.
2. Niet ‘1 van de 7’ -> Veel gehoord misverstand is dat VWS een keuze zou moeten maken uit de zeven partijen die mee hebben gedaan aan de consultatie. Dat is onjuist. In de meest recente brief van De Jonge wordt bevestigd dat VWS met geen van deze partijen door wil. Hebben partijen, door deelname aan de consultatie, hun eigen glazen ingegooid?
3. Doel van marktconsultatie voor VWS lijkt behaald -> Over het algemeen heeft een marktconsultatie tot doel om informatie uit de markt te halen. Deze opzet lijkt geslaagd. De enorme hoeveelheid informatie die tijdens de appathon is gewisseld, is voor VWS van onschatbare waarde. Beter dan ooit weet VWS op welke punten de spreekwoordelijke schoen wringt en welke oplossingen de markt daarvoor biedt. Vraag die overblijft is wat VWS met deze informatie gaat doen en of de toekomstig opdrachtnemer deze problemen binnen een maand kan oplossen.
4. Een onderhandelingsprocedure is niet transparant -> De onderhandelingsprocedure zonder aankondiging geeft VWS de mogelijkheid te onderhandelen met partijen en vervolgens de opdracht te gunnen. Deze procedure is vanuit haar aard niet transparant. Als VWS een opdracht wil gunnen, kan zij volstaan met bekendmaking van de opdrachtnemer en een motivering waaruit blijkt dat zij gebruik zou mogen maken van deze procedure. Die informatie heeft VWS nog niet openbaar gemaakt.
5. Productie van apps een uiterst spoedeisend geval? -> VWS wil van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gebruikmaken omdat sprake zou zijn van dwingende spoed, waardoor een reguliere procedure – met toepassing van termijnverkortingen – niet kan worden afgewacht. Er kan niet snel een (geslaagd) beroep op deze uitzondering worden gedaan omdat de concurrentie in feite buiten spel wordt gezet.
Tijdens de persconferentie op dinsdag 7 april, inmiddels twee weken geleden, werd het idee van de app voor het eerst gelanceerd. De interesse in productie van een corona-app was volgens VWS ‘overweldigend’. Keuze voor een niet-openbare procedure ligt dan voor de hand. De minimale wettelijke doorlooptijd van deze procedure is vijftien dagen voor verzoek tot deelname en tien dagen voor indiening van de inschrijving.
Afsluitend: de appathon heeft zijn werk gedaan. Er ligt bijzonder veel informatie op tafel, de bezwaren en valkuilen zijn omvangrijk. Duidelijk is ook dat VWS de opdrachtnemer een maand geeft om de app te ontwikkelen. Gelet op de omvang van de problemen uit de appathon is dat bijzonder optimistisch en wellicht niet realistisch. De vraag is of VWS dan niet meer geholpen was met een beroep op een andere bijzondere procedure, bijvoorbeeld die van het Innovatieparterschap of de Concurrentiegerichte dialoog.
Beide procedures bieden de mogelijkheid voor doorontwikkeling van producten en diensten, voordat de uiteindelijke selectie van een partij plaatsvindt. Voor de deelnemers aan de appathon biedt dat geen soelaas meer. Hun inspanningen blijven onbeloond.
Eveline Bakker is senior manager aanbestedingsrecht bij BDO. Zij schreef deze bijdrage op persoonlijke titel.
