De juridische code van Big Tech

Waar is de immense macht van Big Tech op gebaseerd? Meestal wordt die belangrijke vraag vooral beantwoord door te wijzen op kenmerken van technologie, zoals de netwerkeffecten, mobiliteit, schaalvoordelen en snelheid. The code of Tech.

Ook wijzen commentatoren er vaak op dat met name digitale technologie inmiddels zo geavanceerd is en om zo’n omvangrijke infrastructuur vraagt dat die maar door een paar partijen op de wereld ontwikkeld kan worden en beschikbaar kan worden gemaakt voor de massa. Artificiële Intelligentie als ChatGPT is daarvan misschien nog wel het belangrijkste voorbeeld. Maar iets vergelijkbaars geldt voor de Cloud, besturingssystemen en, waarschijnlijk in de toekomst, quantum computing.

Big Tech is echter veel minder ‘tech’ dan de meeste mensen denken. Big Tech is in werkelijkheid namelijk eerst en vooral een juridisch construct. Zonder een bepaalde juridische code zou zoiets als Big Tech helemaal niet kunnen bestaan. Denk daarbij in de eerste plaats aan het moderne eigendomsrecht: zonder de mogelijkheid om, eventueel met hulp van de staat en zijn handhavingsapparaat, anderen uit te sluiten van bepaalde goederen en informatie zouden bedrijven als Microsoft en Amazon zich nooit hebben kunnen vormen. Eigendom is de bron van de exclusieve beschikkingsmacht die bedrijven nodig hebben om te kunnen ondernemen.

Een andere belangrijke juridische pijler van Big Tech is de kapitaalvennootschap en haar internationale equivalenten (de N.V., de B.V. en de joint-stock company). Zonder de kapitaalvennootschap zijn de groeimogelijkheden van private ondernemingen zeer beperkt (in de vroege 19de eeuw, toen de kapitaalvennootschap er nog niet was, bestonden er dan ook nauwelijks ondernemingen van enige omvang). Dat heeft een aantal redenen. Zo stelt de kapitaalvennootschap ondernemers en investeerders in staat om hun privévermogen af te schermen van hun zakelijke inbreng. Dat maakt ondernemen en investeren een stuk minder risicovol en bewerkelijk. Ook kunnen ondernemingen dankzij de rechtspersoonlijkheid van kapitaalvennootschappen zelfstandig rechten en plichten aangaan (wat een hoop administratie en coördinatie scheelt). Voorts kunnen kapitaalvennootschappen aandelen uitgeven, de aansprakelijkheid van aandeelhouders beperken en een onderscheid maken tussen eigenaren van de onderneming (nu aandeelhouders) en het bestuur van de onderneming. Alleen met de beschikbaarheid van die juridische constructen is het mogelijk om het voor een grote onderneming benodigde kapitaal überhaupt bijeen te brengen.

Voorts rust de macht van Big Tech op de (hyper)globalisering die het internationale publiek- en privaatrecht mogelijk heeft gemaakt. Neem bijvoorbeeld de legalisering van de holding company – de kapitaalvennootschap die aandelen heeft in andere kapitaalvennootschappen – en de erkenning door landen van elkaars kapitaalvennootschappen vanaf zo rond het jaar 1900. Dat stelde ondernemingen in staat om uit te groeien tot internationale conglomeraten, die ook wel ‘multinationals’ worden genoemd. De verdere vrijheid van kapitaal, goederen, diensten en, in mindere mate, personen die ook door het internationale recht wordt geregeld maken het mogelijk voor multinationals, zoals grote techbedrijven, om ook daadwerkelijk internationaal zaken te doen en uit te groeien tot organisaties die in veel opzichten groter en machtiger zijn dan staten.

Natuurlijk heb je met het moderne eigendomsrecht, ondernemingsrecht en internationaal recht nog geen Big Tech – daarvoor is ook een zekere technologische ontwikkeling nodig. Tegelijkertijd is deze juridische code wel een noodzakelijke voorwaarde voor Big Tech’s bestaan en bepaalt zij in belangrijke mate Big Tech’s karakter en gedrag (zoals bijvoorbeeld haar ‘pathologische’ streven naar winst).

Dit inzicht heeft grote gevolgen voor de manier waarop wij Big Tech begrijpen, verklaren, en, indien gewenst moeten reguleren. Wie namelijk alleen de ‘technologische oppervlakte’ van Big Tech reguleert, laat de diepere historisch-juridische structuren die Big Tech mogelijk maken en faciliteren in stand. Dat betekent dat regelingen die specifiek gericht zijn op ‘digitale markten’, ‘digitale diensten’ en ‘AI’ – hoe snel en daadkrachtig die ook tot stand zijn gebracht – mogelijk veel minder gevolgen zullen hebben voor Big Tech en haar machtspositie dan veel mensen verwachten (en/of hopen). Mogelijk hebben dergelijke regelingen zelfs wel een averechts effect, omdat Big Tech de betekenis van nieuwe regelingen die haar machtspositie niet werkelijk aantasten naar haar hand kan zetten, bijvoorbeeld door middel van lobby, het voeren van eindeloze gerechtelijke procedures of het verplaatsen van bedrijfsonderdelen naar andere landen. Ook is het niet ondenkbaar dat nieuwe regels de (potentiële) concurrentie van Big Tech harder raken dan Big Tech zelf, waardoor Big Tech niet ondanks, maar dankzij meer regels alleen nog maar machtiger wordt.

Wie Big Tech écht een kopje kleiner wil maken of van karakter wil veranderen zou dus misschien eerst de diepere historische en juridische wortels van het Big Tech-probleem in ogenschouw moeten nemen. Alleen door die te veranderen kan Big Tech daadwerkelijk worden getemd.

Big Tech is één van de grootste vraagstukken van onze tijd. In 2022 is een Big Tech-onderzoekscommunity opgericht bestaande uit prominente Big Tech-onderzoekers. Zij publiceren op iBestuur een serie artikelen.

Lees ook:

• Big Tech en recht: de start van een onderzoekscommunity, Niels Jak (Vrije Universiteit Amsterdam), Mariette Lokin (Vrije Universiteit Amsterdam) en Reijer Passchier (Universiteit Leiden & Open Universiteit)
• Big Tech: blinde vlek in het bestuursrecht? Johan Wolswinkel (Tilburg University)
• Overheid: afhankelijk van de grillen en voorwaarden van Big Tech? Femke Schemkes (BDO Legal)
• Consument op online platform: de schoen past (nog) niet Vanessa Mak (Universiteit Leiden)
• De macht van Big Tech – Tegenmacht door de wetgever of de markt? Jasper van den Boom (Tilburg University)
• Is er een weg uit de spagaat Big Tech en Meningsuiting?  Arno R. Lodder (Vrije Universiteit Amsterdam)
• Big Tech als publiek belang vraagt om publieke waarborgen Niels Jak (Vrije Universiteit Amsterdam), Mariette Lokin (Vrije Universiteit Amsterdam)
• De juridische code van Big Tech Reijer Passchier (Universiteit Leiden & Open Universiteit)