Open source software gebruiken zonder aanbesteding: wat mag wel en wat niet?

Aanbesteden bij inkoop

Het uitgangspunt vanuit het aanbestedingsrecht is eenvoudig: je hoeft als aanbestedende dienst alleen aan te besteden als je iets inkoopt tegen betaling of een andere tegenprestatie. Bij open source software is dat vaak niet het geval. Als je open source software zoals dat van Nextcloud gratis downloadt en mag gebruiken zonder tegenprestatie, dan is er geen sprake van een inkoop. Er wordt immers geen prijs betaald en er is geen sprake van een wederkerige, op geld waardeerbare verplichting. In die situatie hoeft de verwerving van de software niet te worden aanbesteed.

Dat neemt niet weg dat zorgvuldig moet worden beoordeeld of daadwerkelijk sprake is van een zuivere situatie zonder tegenprestatie. Ook “andersoortige” verplichtingen kunnen relevant zijn, bijvoorbeeld wanneer specifieke verplichtingen richting een leverancier voortvloeien uit de licentiestructuren of wanneer feitelijk toch sprake is van een vorm van vergoeding. Denk aan een situatie waarbij de software om te kunnen functioneren bepaalde externe data of andere geavanceerde functies nodig heeft, en er daarbij betaald moet worden aan de oorspronkelijk rechthebbende(n). In dergelijke gevallen kan alsnog sprake zijn van een overheidsopdracht, waardoor het aanbestedingsrecht van toepassing wordt.

Reële markt

Bepaalt productkeuze vooraf niet te veel de keuze voor de aanbieder van aanvullende diensten? In de praktijk bestaat vrijwel altijd behoefte aan aanvullende diensten, zoals implementatie, configuratie, onderhoud en support. Deze diensten kunnen in beginsel als separate dienstverlening worden beschouwd en worden verworven nadat een keuze is gemaakt voor een open source softwareproduct. De software fungeert dan als gegeven uitgangspunt voor de inkoop van de diensten.

Deze benadering is juridisch houdbaar, mits zij niet wordt gebruikt om aanbestedingsregels te ontwijken. Een afzonderlijke aanbesteding van aanvullende diensten is met name goed verdedigbaar wanneer er een reële markt bestaat voor die diensten. Dat betekent dat meerdere aanbieders in staat zijn om implementatie, onderhoud of support te leveren. In dat geval kan de aanbestedende dienst de diensten uitvragen met verwijzing naar de reeds gekozen open source software, bijvoorbeeld vanuit het oogpunt van continuïteit of interoperabiliteit. En omdat het open source software is, is iedere marktpartij ook daadwerkelijk vrij en in staat om dergelijke diensten te ontwikkelen. Dit staat overigens in schril contrast tot proprietary closed source software waarbij support en onderhoud slechts bij een beperkt aantal leveranciers uit het partnernetwerk van de licentiegever kan worden afgenomen. Juist in die gevallen is er voor de aanbestedende dienst weinig tot geen onderhandelingsruimte.

Markt in ontwikkeling

Heel soms komt het bij een open source product voor dat de markt voor de diensten nog in ontwikkeling is. Denk aan de situatie waarbij een leverancier haar eigen proprietary en voorheen gesloten software net enige weken als gratis download beschikbaar heeft gesteld onder een open source licentie, en er vrij snel daarna al een aanbesteding voor aanvullende diensten volgt. Dan is er sprake van een exclusieve positie van die leverancier (bijvoorbeeld een kennisvoorsprong) die niet op een natuurlijke wijze tot stand is gekomen. In dat geval dient de aanbestedende dienst voldoende tijd in te bouwen zodat overige leveranciers de software kunnen bestuderen en de gevraagde diensten desgewenst kunnen ontwikkelen. Als er vervolgens toch maar één aanbieder is, dan is dat klaarblijkelijk een eigen keuze van de andere leveranciers geweest.

Voordat je dus kiest voor het zogeheten “verwerven via download” scenario, moet je goed kijken of er meerdere partijen zijn die implementatie, support en onderhoud kunnen leveren, en of er echte concurrentie mogelijk is. Als dat niet zo is, creëer je al snel afhankelijkheid van één leverancier, en daarmee ook aanbestedingsrisico’s.

Kort samengevat

Is er sprake van gratis te downloaden open source software die je kunt gebruiken zonder op geld waardeerbare verplichtingen? Dan is er geen aanbesteding nodig. Gaat het om diensten eromheen? Dan meestal wel aanbesteden, waarbij verwezen mag worden naar het open source product. Maar is er geen echte keuze tussen leveranciers van de diensten? Pas in dat geval op, want waarschijnlijk moet je dan toch integraal aanbesteden. In dat laatste geval is het uiteraard toegestaan om in het bestek een voorkeur op te nemen voor software die geleverd wordt onder ruime licentievoorwaarden, zoals bij open source software het geval is.